Sentencia Civil Nº 228/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 322/2005 de 26 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00228/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 322/05

JUICIO VERBAL Nº 275/04

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 228

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 26 de julio de 2005.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio verbal nº 275/04 -Rollo nº 322/05-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Asunción , representado por el Procurador Dª Carmen Almudena Cler Guirao y dirigido por el Letrado D. José Fernández León, y como demandados D. Ernesto , representado por el Procurador Dª Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado D. Carlos Díez Alcalde. En esta alzada actúa como apelante D. Ernesto , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Lozano Conesa, y como apelados Dª Asunción representado ante este Tribunal por el Procurador D. Carlos Manuel Rodríguez Saura. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 275/04, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Da. Carmen Almudena Cler Guirao en nombre y representación de Da. Asunción, contra D. Ernesto, debo acordar las siguientes medidas:

1.- Si bien la patria potestad sobre la menor será compartida, la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- El régimen de visitas será el acordado en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 9 de noviembre de 2004 en autos de guarda y custodia n. 366/2004 acumulados a los presentes por auto de fecha 9 de diciembre de 2004, con las modificaciones siguientes: 1.- La hija será recogida y reintegrada por su padre en el domicilio de los abuelos maternos y 2.- Los viernes, el padre recogerá a su hija de 20.00 a 21.00 horas debiendo intentar -en esa franja horaria- recoger a su hija lo antes posible y debiendo permitir la madre ese contacto entre padre e hija aunque el Sr. Ernesto se retrase moderadamente por razones de trabajo.

3.- En lo que se refiere a la pensión por alimentos a favor de la hija menor, el padre deberá abonar la cantidad de 250 euros revalorizables conforme al IPC a satisfacer en la forma que se determina en el punto 2º) del suplico de la demanda principal, sin perjuicio de que las circunstancias tenidas en cuenta varíen posteriormente.

Los gastos extraordinarios de la menor se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en las costas."

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Ernesto que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Asunción, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 322/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte demandada se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2005 dictada en los autos de juicio verbal nº 275/04 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, en el particular relativo a la pensión de alimentos fijada en dicha resolución a cargo del apelante por importe de 250 € mensuales. Considera que la sentencia no ha tenido en cuenta el cambio de las circunstancias laborales del apelante y la reducción de sus ingresos con respecto a los tenidos en cuenta en las medidas provisionales, pues ha dejado su actividad como pinchadiscos y en su nuevo trabajo gana unos 700 € mensuales, por lo que teniendo en cuenta los ingresos señalados, así como los gastos a los que debe hacer frente por los servicios de la vivienda de sus abuelos en la que con ellos convive, debería reducirse dicha cantidad a una cifra entre los 120 y los 150 € mensuales, y más teniendo en cuenta la situación económica de la madre que ha mejorado tras la separación de la pareja.

Por la parte apelada se opone a dicha pretensión y solicita la confirmación de la sentencia dictada, pues la misma fijó la pensión de acuerdo con las pruebas practicadas en el acto de la vista. Niega que los ingresos de la apelada sean los que se señalan en el recurso de apelación, sino al contrario son muy inferiores y en todo caso en marzo de 2004 compró el apelante un coche, sabiendo la obligación de prestar la pensión de alimentos y abonando en dichas fechas el importe de la pensión para la niña, sin que se hayan alterado las circunstancias de aquel momento.

Segundo: El único punto objeto de debate en estas actuaciones se corresponde con el importe de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada a favor de la hija común de ambas partes. La sentencia fija un importe de 250 €, reduciendo la cuantía inicial de 270 € fijada en las medidas provisionales, al considerar que la situación apenas ha variado y puede por ello hacer frente el apelante a dicha pensión. Como correctamente se destaca en la sentencia apelada, la obligación de alimentos hacia los hijos viene impuesta en el artículo 143 del Código Civil y es una consecuencia directa de la patria potestad que ejercen los padres con respecto a los hijos, de acuerdo con el artículo 154, debiendo fijarse los alimentos de manera proporcional a las posibilidades del que paga y las necesidades del acreedor de la pensión. Desde estos parámetros, hay que tener en cuenta para la resolución de esta cuestión dos parámetros básicos, que no por hecho de ser obvios no dejan de ser olvidados a veces por los litigantes. En primer lugar, al ser una consecuencia directa de la patria potestad, la obligación de prestar alimentos no corresponde a uno solo de los progenitores, sino a ambos, por lo que tan implicada en la necesidad de participar en la prestación de alimentos está la madre como el padre, y ello con independencia de quien conviva con el hijo menor; por ello ambos deben de contribuir al pago de las necesidades de alimentos, entendidos en un sentido amplio, de los hijos. En segundo lugar, el acreedor de la pensión no es el progenitor que tiene atribuida la guarda del menor, sino el propio menor, y por tanto serán sus necesidades las que deban ser cubiertas por los padres en la prestación de alimentos. Ello implica que el importe de estos alimentos no puede nunca ser considerado como un crédito a favor del progenitor que tenga la guarda del menor, el cual únicamente actúa como administrador de dicha cantidad, ni tampoco los ingresos del citado progenitor que tiene la custodia se pueden utilizar para el cálculo de la obligación de alimentos. Los únicos parámetros válidos de cálculo por tanto serán los ingresos del padre y las necesidades de la niña.

Tercero: Pues bien, partiendo de las dos premisas anteriores, procede estimar el recurso de apelación y reducir el importe de la pensión de alimentos fijados en la sentencia apelada, pues no comparte esta Sala la apreciación de que la situación apenas ha variado respecto a la que se tuvo en cuenta en las medidas provisionales, pues consta probado en las actuaciones una reducción significativa de los ingresos del apelante, en contra de lo señalado en la sentencia apelada. En las medidas provisionales se fijó la cantidad de 270 € partiendo de unos ingresos del padre de 760 € de la nómina de su trabajo y otros 240 € correspondientes a los ingresos de los fines de semana por su actuación por pinchadiscos en una discoteca (60 € cada sábado del mes), lo que implica unos ingresos de 1000 € al mes aproximadamente. Sin embargo, en la vista del juicio de estas actuaciones quedó acreditado que los ingresos actuales del apelante son de 725 € mensuales, tal como reconoce la propia sentencia, al haber cambiado de trabajo y además no seguir desarrollando su actividad como pinchadiscos los fines de semana. Ello supone que el actor ha disminuido sus ingresos en más de una cuarta parte, en concreto en un 27.50 %, lo que supone un descenso muy significativo de las retribuciones del apelante que necesariamente debe repercutir en la pensión de alimentos.

Por lo que respecta a las necesidades de la menor, ya se ha señalado que los alimentos se conciben en nuestro derecho en un sentido amplio, correspondiente tanto a vivienda, alimentos propiamente dichos, educación y vestido. La niña tiene en la actualidad cinco años, lo que implica la existencia de unas necesidades que deben ser cubiertas por sus progenitores pues ella no puede contribuir en modo alguno a cubrir tales gastos. Por ello no puede aceptarse en modo alguno la cifra de 120 € que propone la parte apelante, pues la misma es netamente insuficiente para cubrir los alimentos a prestar a la menor. Ello implica que hay que partir de la cantidad inicialmente fijada de 270 € en las medidas provisionales, y sobre la misma, con el fin de buscar un criterio objetivo, aplicar a dicha cifra el mismo porcentaje de reducción que han sufrido los ingresos del padre, esto es el 27,50 %, lo que supone un total de 74,25 € menos de pensión de alimentos, que redondeados al alza se alcanza la cantidad de 200 € que se corresponde con la cifra que esta Sala considera como ajustada a la pensión de alimentos en la situación económica actual, por compaginar los dos criterios señalados, restando al padre la cantidad de 525 € para atender a sus gastos (sin que pueda tomarse en cuenta cuestiones tales como si paga o no los servicios de la vivienda de sus abuelos o el importe del préstamo, pues la madre también está obligada a pagar dichos servicios en la vivienda que ocupa y el préstamo es una cuestión personal que se concertó cuando conocía la separación de la pareja y la obligación de prestar alimentos) y por otro lado es proporcionada a las posibles necesidades de la menor, pues teniendo en cuenta una contribución semejante de la madre, se destinarían 400 € mensuales para atender las necesidades de alimentos, siendo esta una cantidad muy adecuada en relación con una niña de 5 años. Por todo ello procede revocar la sentencia dictada en este particular y reducir el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € mensuales.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de D. Ernesto , contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier, en los autos de Juicio nº 275/04, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de modificar en el punto 3º del fallo de la sentencia el importe de la pensión por alimentos a favor de la hija menor, estableciendo el mismo en la cantidad de 200 euros mensuales revalorizable en los términos señalados en la propia sentencia apelada, confirmando el resto de la resolución apelada en sus propios términos.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.