Sentencia Civil Nº 228/2006, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 576/2005 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00228/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296439/440

Fax : 941296444

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2005 0100585

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2004

S E N T E N C I A Nº 228 DE 2006

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

< /p>

En la ciudad de Logroño a once de julio de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 182 /2004, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de HARO , a los que ha correspondido el Rollo 576 /2005, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES MONTOYA MADARIAGA, S.L. representada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistido por el Letrado D. ALFONSO LOPEZ VILLALUENGA, y como apelado D. Rodrigo , incomparecido, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 27 de julio de 2005, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ojeda Verde en nombre y representación de Construccioines Montoya Madariaga S.L. debo absolver y absuelvo a D. Rodrigo y esposa de la pretensión de condena instada en su contra, con imposición al demandante de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de julio de 2006

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante "CONSTRUCCIONES MONTOYA MADARIAGA SL" reclama en el presente procedimiento la suma de 4.122,71 euros a don Rodrigo , cantidad que se dice en la demanda adeudada a partir de las obras de construcción realizadas para el demandado en una vivienda de su propiedad sita en la localidad de Santurde (La Rioja). Se expresa en la demanda que el conjunto de las obras realizadas, según factura, importan 6.723.478 pesetas, de las que han sido abonadas por el demandado 5.673.552 pesetas, restando por abonar 1.049.926 pesetas, esto es, 6.310,18 euros. No obstante, se dice que ambas partes concluyeron en un acuerdo por el cual de dicho importe tan solo habría de ser abonada la cantidad de 685.961 pesetas ó 4.122,71 euros, cantidad que, según se dice, fue abonada por el demandante a Carlos María y que es la cantidad que se reclama en el presente procedimiento.

Reconociendo la realidad del contrato existente entre las partes y la ejecución de las obras por la demandante, el demandado afirma que la ejecución de las mismas se pactó a partir de un presupuesto presentado por el demandante y que el demandado aceptó con su firma, estableciéndose en él el precio total de la obra en 5.302.385 pesetas ó 31.867,98 euros, tanto alzado que incluía la mano de obra y los materiales. Tras finalizar las obras se expidió la correspondiente factura, de 30 de marzo de 2001, por este importe (documento 1, al folio 47), sin que con posterioridad a esta expedición se efectuara obra alguna. Se entiende de este modo extinguida, por medio de pago, la obligación preexistente.

En la resolución recurrida se desestima la demanda, argumentándose que existido un presupuesto para la ejecución de la obra, circunstancia reconocida por el demandante pese a que no ha aportado tal presupuesto al procedimiento, reclamándose ahora partidas de ejecución de obra fuera de este presupuesto. Se añade que el representante legal de la demandante afirmó en el acto del juicio oral que tal presupuesto existía y que fue aceptado por ambas partes, pero que el demandado convino en hacerse cargo del pago al carpintero, faltando incluir la madera en la factura que le fue finalmente presentada. Pese a ello se entiende por la juzgadora de instancia que no se ha acreditado la procedencia de la cantidad que se reclama, por cuanto que en la factura emitida tan solo se especifica que procede de la "obra realizada en la vivienda de su propiedad según presupuesto aceptado", sin que se hiciera en ella salvedad alguna. Por último, en la resolución recurrida se hace referencia al contenido del informe pericial elaborado por don Salvador (folio 70 y siguientes), quien precisó en el acto del juicio oral que los precios reflejados en la factura en cuestión están en línea con los normales del mercado.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES MONTOYA MADARIAGA SL, se precisa ahora que, tal y como se refleja en la resolución recurrida, la suma reclamada de 4.122,71 euros se corresponde a la madera instalada por la demandante en la vivienda del demandado, y pese a ello en el último párrafo del fundamento de derecho tercero se señala que no se entiende probado el concreto encargo del demandado, ni las partidas que comprende el presupuesto ni que hubiera de quedar algún pago (la madera) al margen de lo presupuestado. Esta conclusión no se admite por el recurrente, quien entiende acreditado que la cantidad reclamada se corresponde a la madera suministrada y a su colocación en la vivienda del demandado, siendo la cuestión controvertida la de determinar si tal partida estaba o no incluida en el presupuesto aceptado por las partes. Ante la falta de aportación de este presupuesto, el recurrente entiende que se debe acudir a una valoración de la obra ejecutada, significando que el perito judicial valora esta partida en 3.929,12 euros. A partir de la valoración total de la obra, pericialmente determinada, entiende que resta por abonar la cantidad de 2.847,43 euros, cantidad por la que ha de ser estimada la demanda a partir de la estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Frente a lo así expresado por el recurrente, se ha de decir que es en los escritos rectores del procedimiento, en la demanda y en la contestación, en los que las partes fijan el objeto del proceso y no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda, (en la contestación o en la reconvención) aquél pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privado de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que el demandante sitúe el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por tanto, es en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferente. La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes (artículo 412) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, en cualquier caso, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada.

Y así, en la demanda presentada no se especifica siquiera la existencia de un presupuesto aceptado por una y otra parte ni tampoco la procedencia del importe por el que se reclama. Es ahora cuando se acepta la existencia de tal presupuesto, afirmándose que no fue traído por las partes al procedimiento, lo cual no se corresponde con la realidad desde el momento en el que se presentó como documento por la parte demandada la factura emitida conforme a ese presupuesto y se reconoció en su realidad y como compromiso por el representante legal de la actora.

Así, encontrándonos ante un contrato de ejecución de obra, es definido en el artículo 1544 del Código Civil como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, el concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También puede ser definido como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra, siendo la esencial obligación pues, del comitente o dueño de la obra la del pago del precio, precio cierto, según la expresión del artículo 1544 del Código Civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato es bilateral, pues produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al mismo tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre si por una relación de reciprocidad o sinalagma ( STS de 15 de noviembre de 1993 ) y el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga a la otra. Sentado lo anterior, debemos hacer referencia a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando señala que el principio de invariabilidad del precio de obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto primitivo y produciendo un aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mejor valor de la ejecutada en razón a la superior calidad de los materiales empleados, siempre que para ello concurra la autorización del dueño de la obra ( STS 18 de abril de 1995 ). Se añade que no puede estimarse que el contratista asume el aumento de obra al mismo precio que la inicialmente presupuestada, sino que sería otro más elevado, no sólo por el aumento de la obra sino también porque el cambio fue posterior al contrato y primer presupuesto, con lo que esto incide en el costo de los materiales y mano de obra ( STS 19 de julio de 1994 ).

CUARTO.- Así pues, ante la existencia de unas previsiones contractuales concretas en torno a la obra a ejecutar y al precio, corresponderá al demandante alegar y probar que la partida cuyo pago se reclama se encuentra excluida del presupuesto o no incluida en el precio, pues es a la actora a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, debiendo de estarse a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( STS de 15 de febrero de 1985 ).

Y al respecto, reconociéndose la existencia del presupuesto y constando su contenido, el demandante no se refiere siquiera a él en la demanda y no acredita por tanto su contenido y la ejecución de la partida controvertida fuera de sus previsiones, con lo que se ha de coincidir con lo expresado en la resolución recurrida sobre la falta de concreción del objeto de su pretensión, así como la falta concreta de prueba en torno al objeto de su pretensión, al hecho de quedar la partida en cuestión fuera de lo presupuestado.

Por último, se constata que el recurrente no realiza sino una interpretación subjetiva e interesada de la prueba pericial practicada en las actuaciones pues, a falta de una previsión específica de la inclusión de la partida correspondiente a la madera, entra dentro de lo normal que dentro del total de lo presupuestado se incluyera esta partida, tal y como se razona en la resolución recurrida a partir de las manifestaciones del perito don Salvador .

Es por ello por lo que ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada la resolución recurrida, cuyos argumentos se asumen y se completan con los aquí expresados.

QUINTO.- Por disposición del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Ojeda Verde, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES MONTOYA MADARIAGA SL, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Haro (La Rioja) con fecha 27 de julio de 2.005 , de la que el presente Rollo nº 576/2005 dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.