Sentencia Civil Nº 228/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 298/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00228/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000298 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

SENTENCIA NÚM. 228/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a cuatro de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 260 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 298 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Gaspar representado por la procuradora Dª. SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelada Dª. Inmaculada representada por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de Noviembre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sr. Nóvoa Núñez, en nombre y representación Doña Inmaculada frente a Don Gaspar , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración. Se establecen como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:

La patria potestad se ostentará por ambos progenitores.

La guarda y custodia de los menores Don Octavio y Doña Salome se atribuye a Doña Inmaculada .

El régimen de visitas ha de ser el que los progenitores convengan libremente. Unicamente en caso de discrepancia se fija el siguiente régimen de visitas en favor de Don Gaspar y respecto de sus dos hijos:

o fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas (siguiendo el régimen de alternancia que viene establecido desde el auto de medidas provisionales).

o La mitad de las vacaciones de verano, entendiéndolas divididas en dos períodos, los meses de julio y agosto.

o La mitad de las vacaciones de Navidad, entendiéndolas divididas, desde las 11:00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre; y la segunda mitad, desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 18:00 horas del 6 de enero.

o La mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde la víspera del Domingo de Ramos a la víspera del Jueves Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Pascua. Corresponde al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

En todos los casos, deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 de Ribeira, y de los objetos de uso ordinario en ella, a los menores Don Octavio y Doña Salome y a su madre, Doña Inmaculada .

Don Gaspar abonará una pensión alimenticia de cuatrocientos euros mensuales a favor de su hijo Octavio ; y de ciento cincuenta euros mensuales a favor de su hija Salome .

La pensión alimenticia será pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto, siendo revisable esa cantidad anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, en función del IPC o equivalente. Deberá abonar igualmente la mitad de los gastos extraordinarios de cada uno de sus hijos, sin que, respecto de Gaspar , se consideren como tales los habitualmente necesarios para su alimentación y cuidado, sino los verdaderamente inhabituales o no ordinarios.

Don Gaspar abonará, en concepto de pensi6n compensatoria a favor de Doña Inmaculada la cantidad de trescientos euros mensuales.

Será pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto, siendo revisable esa cantidad anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, en función del IPC o equivalente

Como contribución al levantamiento de las cargas familiares, el Sr. Gaspar abonará las dos terceras partes del importe mensual del préstamo hipotecario - a día de hoy 172,14 euros- y las dos terceras partes del recibo mensual del préstamo contraído para la adquisición del vehículo Chrysler Voyager -a día de hoy 224,13 euros-.

Se atribuye a Don Octavio el uso del vehículo Chrysler Voyager con matrícula .... NXF , en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Sexto.

No se hace expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gaspar se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del presente del mismo el pasado día 22 DE ABRIL DE 2009 A LAS 10,00 HORAS, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO.- El respeto a la cosa juzgada y la imposibilidad de que quien recurre se vea perjudicado por su propio ataque a la sentencia (arts. 207 y 465.4 LEC ), además de la necesidad de acomodar los pronunciamientos a la parcial carencia sobrevenida de objeto por el fallecimiento del hijo de los litigantes (art. 22.1 LEC ), determinan que los objetos de la apelación sean el mantenimiento de la pensión compensatoria establecida a favor de la apelada; la atribución del uso del automóvil y la contribución del apelante al levantamiento de las cargas familiares.

Para analizar la primera de tales cuestiones han de tenerse como presupuestos fácticos, en primer término, la situación económica del apelante que se describe en la sentencia apelada, pues ni hay constancia de que el cese en la empresa para la que trabajaba el apelante no fuera voluntario, ni menos aún sobre la actual situación de desempleo -de ser forzosa- que el apelante alude en su último escrito, por lo que la absoluta inseguridad sobre un cambio obligado, y no fruto de una propia decisión -por tanto, inoponible como causa limitativa de sus deberes económicos-, y sustancial de tales factores tras la sentencia determina su eliminación del litigio. En segundo lugar, la apelada siempre alegó que su trabajo remunerado era temporal y efectivamente consta por la documentación aportada en esta fase de alegación que concluyó en octubre de 2008, por lo que es dicha situación de falta de trabajo remunerado la que ha de tenerse en cuenta.

Con arreglo a lo anterior resulta innegable que la ruptura de la economía familiar ha determinado una situación de empeoramiento de la posición de la apelada y un desequilibrio respecto de la situación del apelante, ya que aquélla carece de fuentes de ingresos mientras que respecto del apelante constan remuneraciones salariales y la percepción de una pensión por incapacidad. Cierto es que no resulta descartable la obtención futura de ingresos por la apelada, en particular cuando ha desaparecido la gran dedicación de tiempo que exigían los cuidados del hijo de los litigantes, pero no cabe considerar tal eventualidad como segura o altamente probable en el contexto económico actual. Además, y desde la perspectiva indemnizatoria de la que también participa la pensión compensatoria, la distribución de tareas en el seno de la familia determinó que la apelante orillara sus posibilidades laborales y se dedicara de forma casi exclusiva a la atención del hijo común y de las demás tareas de la familia. Por ello, y de conformidad con el art. 97 CC. -en especial apartados 4 y 8 - subsisten motivos para el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada, desaconsejando la prolongada duración del matrimonio (quince años) y la falta de seguridad sobre la obtención de medios propios por parte de la demandada en cuantía suficiente, la fijación de una pensión temporal, sin perjuicio de lo que pueda acordarse a tenor de las variaciones de circunstancias -necesariamente relevantes- que puedan ir produciéndose.

SEGUNDO.- La razón que determinó la atribución del uso del vehículo familiar ha desaparecido, sin que resulte dato relevante al efecto la eventual conveniencia que pudiera implicar para que la hija acuda a clases complementarias, frente a la necesidad de uso que el apelante invoca. Por ello, se estima medida adecuada la que se estableció de forma provisional en el auto de 31/7/2007 , con la obligación del apelante de asumir los traslados de la hija e, igualmente, la de asumir el préstamo relativo al vehículo, cuya repercusión sobre quien no lo usa, dada además la progresiva depreciación del bien atendida su naturaleza, no resulta razonable.

TERCERO.- Se comparte el criterio del recurso sobre la fijación de una obligación igualitaria en el abono de las cuotas de adquisición de la vivienda común cuyo uso se atribuye a la hija común y a la apelada, pues ya esta aportación del apelado constituye una forma de contribución indirecta al referido uso del que está excluido, por lo que no procede que asuma una proporción superior.

CUARTO.- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición dada la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gaspar y apreciando además un cambio sobrevenido de circunstancias, se revoca parcialmente la sentencia de 30/11/2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio de divorcio nº 260/2007 de forma que definitivamente: 1- Se mantienen, al haber devenido firmes, los pronunciamientos relativos a la disolución del matrimonio y a la guarda y custodia, régimen de visitas, uso de la vivienda y pensión de alimentos atinentes a la hija común del matrimonio.

2- Se confirman los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria.

3- Se atribuye al apelante el uso del .... NXF , con la obligación de abonar las cuotas de amortización que en lo sucesivo se devenguen y de trasladar a su hija a las clases de gimnasia.

4- Cada uno de los litigantes deberá abonar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda común.

5- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.