Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 285/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5

OVIEDO 005

SENTENCIA: 00228/2010

33044 38 1 2010 0001160RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2010 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de

OVIEDO MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000922 /2009 Vicenta

Dª Amalia /RECURRIDO :

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 922/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 285/10, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Vicenta , representada por la Procuradora Doña Victoria Vallejo Hevia y bajo la dirección del Letrado Don Matías Valle González, como apelado y demandante DON Teofilo , representado por la Procuradora Doña Marta María Arija Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Alberto Álvarez Arboleya, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procuradora Sra. ARIJA DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de D. Teofilo contra Dña. Vicenta , siendo parte el Ministerio Fiscal; DECLARO HABER LUGAR a MODIFICAR el importe de la pensión de alimentos, fijándose en la cantidad de 350 € mensuales.

Cantidad a abonar y a actualizar en la forma establecida en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia firme, de fecha 20-05-2008 , dictada en el procedimiento de divorcio tramitado ante este Juzgado con el nº 1454/07 .

Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia a la demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Vicenta , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Teofilo se formuló demanda de modificación de medidas frente a Doña Vicenta en relación con la pensión de alimentos del hijo de ambos y que en sentencia de 20-5-08 había sido fijada en 500 € mensuales por mutuo acuerdo.

Solicita ahora el actor una reducción a 300 euros mes alegando haber variado sustancialmente su capacidad económica, siendo sus ingresos procedentes de una empresa de hostelería que regenta y cuya actividad había disminuido ante el descenso del número de clientes.

La sentencia de primera instancia acogió en parte la demanda, fijando como deuda alimenticia la cifra de 350 euros mensuales, y frente a ella se alza la demandada.

SEGUNDO.- Conforme a la dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil para que opere la modificación de medidas se requiere una sustancial alteración de circunstancias, esto es, relevante y trascendente y que ha de apreciarse del análisis comparativo entre la situación existente en el momento de la adopción de la medida en cuestión y la obrante al tiempo en el que la modificación se postula. Ya la Sra. Juez de primera instancia, en el primero de sus fundamentos, plasmó con acierto cuáles han de considerarse los presupuestos a tal efecto y a tales consideraciones nos remitimos.

En el presente caso, el actor presentó con su demanda un informe sobre los datos económicos de su empresa en los años 2.007 y 2.008, en el que ni figura autoría ni firma de persona alguna, por lo que su carencia de validez resulta patente, pudiendo tratarse incluso de un dictamen confeccionado "ad hoc"; además, según dicho informe, en el año 2.007 el beneficio obtenido por D. Teofilo había sido de 1.841,45 € anuales, esto es 153,45 € al mes, y en el 2.008 habría tenido unas pérdidas de 6.696,48 €, esto es de 558 € mensuales, por lo que no sería explicable que en diciembre de 2.007 hubiese firmado el pacto según el cual se comprometía a abonar la pensión alimenticia de 500 € mensuales para su hijo, lo que no hay constancia de que hubiere incumplido, y que incluso hubiese transcurrido el año 2.008 sin que hubiese solicitado la modificación de dicha medida, pese a su teórica imposibilidad de cumplirla, no siendo hasta el mes de octubre de 2.009 cuando planteó la presente litis.

Por tanto, no se dispone de datos fehacientes sobre cuáles podrían ser los ingresos de D. Teofilo al tiempo de dictarse la sentencia que fijó la medida alimentaria (20-5-08 ), a fin de tomar dicho dato como punto de arranque.

Por otro lado, si bien en el acto de la vista el actor hoy apelado aportó prueba documental con la que pretendía justificar la petición de un préstamo para saldar su endeudamiento, gastos derivados de la cuota de autónomos y de alquiler de vivienda, tales documentos al ser extemporáneos no fueron admitidos, de ahí que su contenido no puede tenerse en cuenta. El único que se le admitió fue un documento de la Agencia Tributaria, fechado en enero de 2.010, relativo al IRPF sobre Actividades Económicas en estimación directa relativo al ejercicio 2.009 4T (se supone cuarto trimestre), que arroja un rendimiento neto de 3.769,79; y al final como resultado de la declaración 100, lo que puesto en relación con lo expuesto anteriormente no puede resultar determinante a los efectos de probar su real situación.

Lo cierto es que ni disponemos del dato esencial relativo a los ingresos del actor al momento de establecerse la pensión de alimentos, ni se ha acreditado que su situación actual resulta de la precariedad que se pretende, habida cuenta que la documental referida en la sentencia no puede tenerse en cuenta.

Si quien solicita la modificación es quien ha de probar la sustancial alteración de circunstancias, la duda no vencida al respecto, al menos por el momento, no puede sino ir en su perjuicio.

El recurso, pues, ha de ser acogido.

TERCERO.- La especial naturaleza de los hechos debatidos, las dudas de hecho suscitadas, así como el criterio reiterado de este Tribunal en los procedimientos como el presente, han de conllevar que no se impongan las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Vicenta contra la sentencia dictada en fecha quince de febrero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y se acuerda en su lugar desestimar la demanda instada por Don Teofilo frente a dicha recurrente, a quien se le absuelve de los pedimentos de la misma.

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.