Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1059/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1059/2009-A

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 835/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 228/2010

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 835/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Carina representada por la Procuradora Doña Mª. Paz López Lois y dirigida por el Letrado Don Eulali Arcos Sigüenza, contra D. Eladio representado por la Procuradora Doña Josefa Manzanares Corominas y dirigido por el Letrado Don Albert Viver Bernadó; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Julio de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Dña. María Paz López Lois en representación de Dña. Carina de modificación de medidas definitivas manteniendo la sentencia ya dictada de 5 de septiembre de 2002 , con las únicas excepciones de:

* en el régimen de visitas y comunicaiones: En todos los períodos vacacionales, le corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre los impares. En todo caso cada progenitor deberá de comunicar al otro el período elegido con al menos un mes de antelación por cualquier medio telemático o informático. Los períodos vacacionales se iniciarán a las 10'00 horas, terminando el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 21'00 horas. No se utilizarán a los pequeños como medio de correo. Comunicación telefónica diaria entre los hijos y el progenitor con el que no estén en su compañía de 19'30 horas a 20'00 horas, salvo supuestos de urgencia.

* Se fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno de 270 euros por hijo, que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes y actualizada conforme el IPC en la cuenta bancaria que designe Dña. Carina , más la mitad de los gastos extraordinarios.

Líbrese oficio al SATAF a los efectos de iniciar seguimiento de visitas. Líbrese oficio a la EAIA a fin de continuar con la intervención familiar. Ábrase pieza separada de visitas. Líbrese oficio al CSMIJ para el seguimiento de los dos menores".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 2009 mediante la que, en unos autos de modificación de medidas de una anterior sentencia de divorcio, en la que por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación se estableció una pensión de alimentos en favor de los dos hijos menores y a cargo del progenitor paterno en la suma de 270 euros mensuales para cada uno de ellos, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a tal pronunciamiento de la resolución recurrida se alzó el padre, interesando su revocación, y que en esta alzada se mantenga la pensión estipulada en la Sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de las Baleares en fecha 5 de Septiembre de 2002 , con imposición de costas.

La madre se opuso al recurso paterno interesando su desestimación, y que se confirme íntegramente la resolución recurrida. La digna representante del Ministerio Fiscal interesó asimismo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por el recurrente se aduce en el único motivo de su recurso que en la sentencia del primer grado se ha obviado la relevante circunstancia de que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, y, pese a ello, se ha procedido a una nueva regulación de la pensión de alimentos sin tener en cuenta la excepcionalidad que debe regir la modificación de una disposición judicial (sic) ni la efectiva alteración de las circunstancias (sic).

El único cambio real añade el recurrente es el relativo a que la hija mayor de edad, Saray, ha alcanzado la independencia económica.

Como en los siguientes fundamentos jurídicos se razonará, solo en algún aspecto le asiste la razón al recurrente; pero antes de principiar, se ha recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina, en el caso enjuiciado han de ser resaltadas las siguientes circunstancias: 1) En fecha 21 de Diciembre de 2001 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Ibiza, mediante la que se estableció a cargo del padre en concepto de levantamiento de las cargas familiares la cifra mensual de 210,35 euros, actualizable conforme al IPC anual; debiendo -además- abonar dicho progenitor la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales los que excediesen de toda ordinaria previsión. 2) De una atenta lectura de la Sentencia dictada en grado de apelación, es posible colegir que el pronunciamiento anterior no fue objeto de recurso por el progenitor paterno; aún así, en la parte dispositiva de su resolución, dicho pronunciamiento fue confirmado por la Audiencia Provincial de Palma. 3) En la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma se señala que ambos progenitores con sus hijos han abandonado el domicilio familiar sito en la isla de Ibiza para trasladarse a Barcelona. Otro tanto se deduce del FJ 3º de la sentencia del primer grado, en donde el Juzgador afirma que el Sr. Eladio se ha trasladado a residir con carácter estable a Catalunya; es decir, en ambas resoluciones, pese a lo que se aduce por la madre en la alegación 2ª de su escrito de oposición al recurso, ya fue tenido en cuenta ese traslado de los menores a Catalunya. 4) El progenitor paterno -pese a venir obligado a ello- en ningún momento ha actualizado la pensión de alimentos en favor de sus hijos menores. 5) La sentencia de primera instancia de Ibiza tuvo en cuenta para fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos menores no sólo los ingresos que dicho progenitor percibía en aquél momento como pensionista (483,66 euros) -que indudablemente eran inferiores a los que percibe en el momento actual (713,35 euros), habida cuenta de las revalorizaciones anuales de las pensiones del sistema de la Seguridad Social-, sino también -y lo que es más importante-, la obligación del padre impuesta por el propio Juzgado de satisfacer el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que hasta el momento de la ruptura había constituido el domicilio familiar. 6) La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma, sin embargo, dejó sin efecto el pronunciamiento referido a la obligación del padre de satisfacer íntegramente la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, y en tal sentido señaló: "...siendo la vivienda de copropiedad indivisa de los litigantes, el concurso de los mismos, tanto en los beneficios como en las cargas, deberá ser la general contemplada en el artículo 393 del CC . por partes iguales, por lo que el tercer y último motivo de impugnación también debe ser atendido". 6) Se desconoce cuales pudieran ser los ingresos de la madre en el año 2001, ya que la sentencia del Juzgado de Ibiza únicamente reseña que esta progenitora realiza algunos trabajos esporádicos, sin concretar cantidad alguna por este concepto; por ello, solo conocemos que en el momento actual percibe por nómina la suma mensual de 989,27 euros (folio 316).

CUARTO.- La madre parece confundir lo que ha de entenderse en un sentido legal por alimentos, y por ello afirma en su escrito de oposición al recurso que en las sentencias dictadas con anterioridad no se tuvo en cuenta la plena incorporación de los menores a la escolarización. Ello no puede ser así.

En este sentido, tanto la doctrina científica como la jurisprudencial cuando se refieren al concepto de alimentos, integran en éste no sólo los recursos indispensables para la subsistencia de una persona teniendo en cuenta sólo sus necesidades orgánicas alimentarias, sino también, los medios tendentes a permitirle al alimentista un íntegro desarrollo que le posibilite el día de mañana un desenvolvimiento acorde con el tiempo que le ha tocado vivir; esto es, el concepto de alimentos incluye todas las necesidades básicas de un ser humano, tanto físicas como intelectuales; en una palabra, todo lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como también los gastos para su formación, si éste es menor de edad, y para la continuación de la misma, una vez haya alcanzado la mayoría de edad.

Lo que es preciso reconocer, sin embargo, es que ni por el Juzgador de primera instancia de Ibiza ni por la Audiencia Provincial - que confirmó este pronunciamiento- se precisó adecuada y suficientemente el concepto de lo que habría de entenderse por gastos extraordinarios que pudiesen generar los menores, a los que ambos progenitores vienen obligados a satisfacer por mitad.

Por ello, al ser una cuestión de orden público -por afectar a menores de edad- habrá de integrarse dicha resolución en el sentido de lo que habrá de entenderse por tales gastos, y según la reiterada doctrina de esta Sala, gastos extraordinarios son aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

En el caso que nos ocupa, los gastos de comedor de los menores ciertamente son gastos ordinarios, como afirma el recurrente, que habrán de incluirse dentro de la pensión de alimentos; sin embargo, no le asiste la razón a dicho recurrente cuando arguye que es decisión de la madre que coman en la escuela, cuando él ni siquiera vive en Barcelona ni consta propuesta alguna suya en lo actuado que pudiese evitar el que ambos menores tuviesen que acudir a los servicios del comedor escolar.

Respecto a los gastos de los psicólogos a los que se refiere el recurrente en el sentido de que dichos gastos se generan por decisión unilateral de la madre, tampoco le asiste la razón, ya que dichos gastos resultan imprescindibles, habida cuenta entre otros motivos que se deducen de las actuaciones, de los informes del SATAF (fols. 138 y ss.) y de la EAIA (fols. 301 y ss.), y no puede escudarse el recurrente en que no obtiene resultados de la actuación de dichos profesionales, ya que cuando él verdaderamente se ha interesado, ha obtenido los correspondientes informes, como resulta de lo actuado al folio 200.

Los gastos de teatro y música son gastos extraescolares, no extraordinarios, y como ya se ha dejado expresado, dichos gastos son de naturaleza potestativa y de realización consensuada; pese a ello, si dichos gastos son convenientes para los hijos, en caso de discrepancia de los progenitores, la autoridad judicial decidirá sobre la oportunidad de los mismos.

QUINTO.- Sentado todo anterior, ya es posible afirmar en el caso enjuiciado la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el procedimiento anterior para fijar la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de sus hijos menores. Esta modificación de las circunstancias no se refiere simplemente a la aludida por el recurrente, relativa a que una de las hijas de la pareja, Saray, haya alcanzado ya la independencia económica.

Así, como ya avanzábamos en el FJ 3º de la presente resolución, en la sentencia del Juzgado de Ibiza fue establecida una cantidad menor en concepto de alimentos en base a que el padre venía obligado a satisfacer por entero el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda que había constituido el domicilio familiar (FJ 3º, antepenúltimo párrafo "in fine", en donde se puede leer: "la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda deberá seguir siendo atendida por el demandado en atención a su mayor capacidad económica y a que esta obligación de pago ya se tuvo en cuenta en su momento para fijar su obligación de contribución por alimentos.").

Dicho pronunciamiento relativo al pago de la hipoteca, sin embargo, fue dejado sin efecto por la Audiencia Provincial (FJ 3º, último párrafo "in fine"), lo que implica una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la cuantía de la pensión alimenticia.

Pero, es más, en el momento actual el progenitor paterno ya no satisface ni siquiera la mitad de las cuotas hipotecarias, pues como aseguró la madre en el acto del juicio, la hipoteca ya ha sido cancelada, lo que sin duda constituye también una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta con anterioridad.

Por todo ello, se considera ponderado que el padre -al que no han podido acreditársele en lo actuado, como ya había acontecido en el procedimiento anterior, otros ingresos que no sean los provenientes de su pensión, ahora revalorizada- satisfaga en concepto de pensión alimenticia en favor de los dos hijos menores Pedro y Tanit, la cantidad total de 210,35 euros que fue fijada en la sentencia de primera instancia de Ibiza para los -en aquel momento- sus tres hijos menores, Saray, Pedro y Tanit, pero actualizada desde la fecha en que fue dictada dicha sentencia por el Juzgado de Ibiza (21 de Diciembre de 2001 ) hasta la fecha del dictado de la presente resolución. Dicha cantidad de 210,35 euros actualizada como se ha dicho, constituirá la nueva pensión alimenticia que ahora se establece; y la misma, obviamente, deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, emitido por el INE u organismo que le sustituya.

Y ello, sin dejar de reconocer que dicha cantidad total de 210,35 euros para los dos hijos, aún actualizada al día de la fecha, ni siquiera alcanza la suma que esta Sala sentenciadora viene estableciendo como mínimo vital o de subsistencia para casos de extrema penuria del progenitor no custodio; que mucho nos tememos, no es el caso.

Consecuentemente, el motivo del recurso merecerá un acogimiento meramente parcial, en tanto en cuanto que la cantidad que el padre ofrece ahora en concepto de pensión alimenticia en favor de sus dos hijos menores, deberá ser actualizada al día de la fecha, resultando ser esta última cantidad actualizada la que se establece en concepto de pensión alimenticia, y no la propuesta de 210,35 euros.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso que habrá de ser pronunciada en la parte dispositiva de la presente resolución, no habrá de conllevar una imposición al recurrente de las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de Don Eladio , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Barcelona, en fecha 27 de Julio de 2009 , en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de sus dos hijos menores de 210,35 euros mensuales, actualizada al momento actual desde la fecha de 21 de Diciembre de 2001, en que fue dictada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Ibiza. Dicha cantidad así actualizada constituye la pensión alimenticia que ahora se establece; la cual, a partir de este momento, deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. El padre, Don Eladio , habrá de abonar, además, la mitad de los gastos extraordinarios que generen sus hijos menores de edad, tal y como han sido conceptuados en el FJ 3º de la presente resolución. No se verifica un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO.-RUBRICADO.-

PUBLICACIÓN.- En este día una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO.-