Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 348/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00228/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 348/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 150/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Arzúa

Deliberación el día: 25 de mayo de 2010

SENTENCIA Nº 228/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a uno de junio de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 348/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Arzúa, en Juicio Ordinario num. 150/08, sobre "reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 5.093,11 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Víctor , representado por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro y como APELADO: D. Jesús María , representado por el Procurador Sr. Lage Pombo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 25 de febrero de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Jesús María contra Víctor y, en consecuencia condeno a Víctor a abonar al actor la cantidad de 4.908,3 euros que adeuda más los intereses legales correspondientes.

De la misma manera, debo desestimar y desestimo la reconvención interpuesta a instancia de Víctor , absolviendo al demandante reconviniente de las pretensiones ejercitada en su contra.

No procede especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por la demanda rectora, imponiéndose al demandado reconviniente las causadas por la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de mayo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión deducida en la demanda, que tiene por objeto el pago por el demandado del precio debido al actor por la mano de obra empleada en la ejecución de una obra consistente en la reforma del tejado de la vivienda del demandado, y que al mismo tiempo desestima la reconvención, dirigida a la indemnización de los desperfectos causados en el inmueble por la actuación del actor reconvenido, el recurso del demandado, basado sustancialmente en la errónea apreciación de la prueba, reitera en primer lugar la excepción de contrato incumplido opuesta a aquella reclamación en el escrito de contestación a la demanda, cuya desestimación interesa, alegando que la duración y el precio de los trabajos no se ajustan a lo convenido y que la obra se encuentra sin rematar. No resulta discutida la existencia del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, en los términos expresados, así como la ejecución de los trabajos de reforma y sustitución de la cubierta, salvo los remates pendientes de terminar, así como el impago por el demandado del precio de la obra realizada. Lo que esencialmente se opone en la contestación a la demanda, y se reitera en el recurso, es que el demandante no cumplió debidamente sus obligaciones, y que la cantidad reclamada no se corresponde con lo estipulado, frente al criterio de la sentencia apelada que no considera probado el incumplimiento alegado por el demandado apelante y estima en su integridad la demanda.

Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005, 31 de octubre de 2006, 8 de febrero de 2007 y 22 de enero de 2008, entre otras, el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. En definitiva, la necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada (SS TS 12 julio 1991, 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999 y 21 marzo 2001).

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada. También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor (SS TS 21 noviembre 1971, 3 octubre 1979, 13 mayo 1985, 10 mayo 1989, 27 marzo 1991, 12 junio 1998 y 14 julio 2003), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, la subsanación ha de realizarse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio (SS TS 15 marzo 1979, 30 enero 1992, 8 junio 1996 y 22 octubre 1997).

Partiendo de que la excepción opuesta en la contestación a la demanda es la "non rite adimpleti contractus", como resulta del contenido de este escrito, si bien es cierto que la misma puede ser opuesta a la demanda por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, que en el presente caso no está encaminada a reclamar la reparación de lo defectuosamente ejecutado sino a la indemnización de determinados desperfectos causados en la vivienda del actor como consecuencia de la realización de las obras contratadas, también lo es que la parte demandada apelante interesa la total desestimación de la demanda, como si la excepción realmente formulada fuese la de contrato no cumplido, efecto reservado a un incumplimiento grave y esencial de la actora, que la sentencia apelada no estima acreditado, sin optar por la vía reparatoria o de reducción de la prestación debida, como correspondería ante el cumplimiento defectuoso o irregular que realmente opone a la demanda.

En función de estas premisas, y con independencia de las dudas probatorias expuestas en la sentencia apelada acerca de que los defectos de remate de las obras, por los huecos existentes en la fachada como consecuencia de la elevación del tejado y la falta de colocación de ganchos en la uralita, sea imputable al actor, teniendo en cuenta que tanto esta parte como el testigo que intervino en la sustitución de la cubierta afirman que el propio dueño de la obra asumió la ejecución de tales remates, sin que haya mediado reclamación o queja alguna del apelante por este hecho hasta el momento de la contestación a la demanda, consideramos que, en cualquier caso, la demostración de dichas deficiencias de terminación permitiría apreciar, a lo sumo, un mero cumplimiento defectuoso de la obligación contraída por la demandante, aunque accesorio y de escasa entidad, dada la naturaleza y la ausencia de cuantificación del valor de lo no ejecutado, el cual no ha sido siquiera objeto de reclamación por el demandado reconviniente, que en modo alguno reúne las condiciones para justificar el incumplimiento absoluto del apelante y la plena desestimación de la demanda, al no haberse acreditado que la prestación incorrectamente cumplida haga inútil o frustre la finalidad perseguida por las partes con la celebración del contrato y alcance tal grado de imperfección que haga la prestación impropia para satisfacer el interés del comitente y pueda asimilarse a un verdadero incumplimiento obligacional, por lo que debemos asumir, en definitiva, la decisión de la sentencia apelada de no acoger la excepción de contrato no cumplido opuesta a la demanda, con el efecto pretendido de rechazar totalmente la reclamación actora.

SEGUNDO.- El segundo aspecto a considerar, es el relativo a la determinación del precio de la mano de obra empleada en la ejecución de las obras contratadas y que aparece reflejado en la factura acompañada a la demanda, al estimar el demandado apelante, en contra del criterio valorativo de la sentencia recurrida, que las horas de trabajo y el número de operarios que sirven de base a la cantidad facturada son excesivos e innecesarios para ejecutar los trabajos contratados.

Uno de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento de obra es la fijación de un precio cierto, cuyo pago constituye la obligación principal del dueño de la misma (art. 1544 CC ). A este respecto, una reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que no es indispensable, para la validez y eficacia del negocio así como para que haya precio cierto, que éste se concrete de antemano en el momento de celebrarse el contrato, pues basta con que su determinación pueda llevarse a cabo con posterioridad por los propios interesados o por un tercero, mediante tasación pericial emitida en atención al coste de la mano de obra utilizada y los materiales invertidos (SS TS 25 enero 1909, 20 marzo 1947, 22 diciembre 1954, 4 julio 1961, 7 octubre 1964, 31 mayo 1983, 30 mayo 1987, 13 diciembre 1994, 11 septiembre 1996, 16 febrero 2001 y 25 marzo 2003), siendo válidas las obras contratadas bajo el régimen llamado de administración en las que el precio se fija posteriormente en relación a los materiales y trabajos empleados (SS 22 noviembre 1980, 19 enero 1983, 12 noviembre 1988, 24 septiembre 1990, 21 marzo 1992, 20 julio 1995, 31 octubre 1998 y 16 febrero 2001).

Por su propia naturaleza, el contrato de obra impone muchas veces la necesidad de introducir en su ejecución cambios o variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes, y conlleva un cierto componente aleatorio por la dificultad que en ocasiones representa hacer un cálculo anticipado del coste de ejecución. Por esta razón, aún cuando el art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado con el fin de evitar riesgos y abusos al dueño o comitente, no siendo una norma de derecho necesario sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes (SS TS 4 abril 1981, 23 noviembre 1987, 10 junio 1992, 28 marzo 1996, 26 junio 1998, 4 octubre 2002 y 22 enero 2004), su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un plano convenido, con la salvedad, que la propia norma contempla, de que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario. Para que se dé el supuesto legal es preciso, pues, que se conozca mas allá de toda duda razonable la clara voluntad de las partes de fijar definitivamente un precio invariable, entendiendo que no hay ajuste si se elabora un presupuesto provisional meramente orientativo o aproximado que, como tal, admite ulteriores rectificaciones, o cuando las obras se llevan a cabo por administración, de acuerdo con la jurisprudencia citada.

Puesto que en este caso, pese a las alegaciones del demandado apelante, no se ha probado de forma concluyente que las partes hubiesen pactado un precio en el momento de celebrar el contrato, así como la gratuidad de la labor desarrollada personalmente por el actor, ni tampoco fijado de antemano el número de trabajadores y el tiempo que debía durar la obra, habiendo reconocido el demandado en el interrogatorio del acto del juicio que, según le dijo el actor, la obra duraría una semana "más o menos", la determinación del precio de la mano de obra queda sometido al resultado de la prueba pericial. En este sentido, entendemos que la apreciación que hace la resolución apelada de los dictámenes periciales emitidos en el proceso no puede ser tachada de errónea, ya que, lejos de apartarse de las conclusiones de los peritos, o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, hace una razonable valoración de los dos informes presentados y de las aclaraciones ofrecidas por los peritos en el juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción, de manera que se ajusta al criterio legal de la sana crítica (art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que se constate la presencia de un error esencial y notorio, o la aplicación de criterios claramente irracionales y contrarios a la común experiencia en la apreciación de los dictámenes aportados, de manera que se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de dichos informes (SS TS 7 enero 1991, 13 octubre 1994, 30 diciembre 1997, 18 diciembre 2001, 20 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 8 abril 2005 y 27 febrero 2006). La sentencia apelada, ante la existencia de dos informes periciales de parte, hace un examen crítico y comparativo entre ellos que toma en consideración tanto sus coincidencias como sus puntos de discrepancia, para llegar a la convicción, racional y fundada, de que el número de operarios empleados y de horas trabajadas es razonable y se ajusta a las características de la obra ejecutada, de acuerdo con el dictamen pericial de la parte actora, coincidiendo ambos peritos en la corrección de los precios facturados por la mano de obra. Las discrepancias entre dichos informes sobre la duración de los trabajos, en función de los operarios necesarios para su realización, alcanzan un carácter de evidente relatividad pero pueden decantarse a favor de las conclusiones del perito propuesto por el actor si tenemos en cuenta que la propia perito del apelante reconoce en el acto del juicio que ciertas bases de su informe pueden ser discutibles, tanto al realizar el cálculo de los precios sobre la superficie del solar ocupado por la casa del demandado y no sobre la de la cubierta objeto de reparación, como al no tener en cuenta el incremento derivado de los gastos generales y del beneficio industrial. Por ello, esta valoración de la prueba pericial no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de no atenerse plenamente a las conclusiones de la aportada por el recurrente, con base en estimaciones que la sentencia apelada considera razonadamente insuficientes para desvirtuar las demás pruebas practicadas, las cuales incluyen el testimonio de uno de los operarios que intervino en la ejecución de las obras, que corrobora también la adecuación a la realidad de la factura presentada. En consecuencia, el motivo del recurso que pretende la desestimación total, o subsidiariamente parcial, de la demanda debe ser rechazado.

TERCERO.- En cuanto al motivo de apelación que impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada desestimatorio de la demanda reconvencional formulada por el ahora recurrente, debemos remitirnos íntegramente a la fundada apreciación que hace la sentencia apelada sobre la ausencia de prueba de que los desperfectos producidos en el falso techo y en el tejado de la despensa de la vivienda del reconvincente, cuya indemnización se pretende, hayan sido consecuencia de las obras ejecutadas por el reconvenido, incumbiendo al apelante la carga de acreditar esta relación de causalidad entre los daños y el incumplimiento contractual alegado, al haber sido expresamente negada por aquél y por el trabajador que testificó en el juicio.

Es a la parte actora, en este caso reconviniente, a la que incumbe acreditar, con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los hechos constitutivos de la demanda y en particular el incumplimiento contractual alegado como causa del daño indemnizable, aunque puede operar la inversión de dicha carga probatoria sobre la parte demandada o reconvenida, respecto a la demostración de la culpa e imputabilidad de dicha infracción o incumplimiento negocial, una vez probada por la actora la realidad del mismo. En este sentido, es reiterada la doctrina que reconoce la posibilidad de estimar la pretensión indemnizatoria por el simple incumplimiento, siempre que éste determine causalmente, por sí mismo, un daño o perjuicio, de manera que éste sea consecuencia natural o necesaria del incumplimiento producido (SS TS 22 octubre 1993, 18 diciembre 1995, 18 julio 1997, 31 diciembre 1998, 16 marzo 1999, 10 junio 2000 y 29 marzo 2001 ).

Si bien es cierto que tanto la perito de la apelante como el albañil que prestó testimonio en el acto del juicio a instancia de esta parte acreditan la existencia de los daños, que estiman compatible con la caída de objetos o materiales, como puede ser la chimenea del inmueble, no hay ninguna prueba concluyente de que tales desperfectos hayan sido producidos como consecuencia de la obras llevadas a cabo por el reconvenido y no por cualquier otra actuación, constructiva o no, extraña a su intervención, máxime cuando el propio reconviniente admite en su interrogatorio que los materiales de la obra no se depositaron en el tejado del edificio sino en otro lugar, y que, con posterioridad a los trabajos realizados por aquél, se concluyeron las obras de la cubierta por otro contratista diferente. Por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor contra la sentencia recaída en el juicio ordinario nº 150/08, dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Arzúa , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.