Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 349/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00228/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 349/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1543/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante-demandado Don Ángel , representado por la Procuradora Doña CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA, y de otra, como apelado-demandante Don Aurelio ; representado por la Procuradora Doña MARÍA DEL ROSARIO VICTORIA BOLÍVAR, y como apelada-demandada Doña Graciela , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ordinario 1543/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2008 , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda formulada por D. Aurelio representado por la Procuradora Dª Mª del Rosario Victoria Bolivar contra D. Ángel representado por la Procuradora Dª Celina Casanova Machimbarrena y Dª Graciela representada por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez debo de condenar y condeno a esta a que abonen conjuntamente a la actor la suma de 16.679?93 euros intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de las costas causadas".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación procesal de Don Ángel , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias se presentó escrito de oposición por la representación de Don Aurelio .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de marzo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 1 de julio de 2008 estima en su integridad la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución, y en la misma se establece que el actor, en su demanda, se invoca como hechos: Que con fecha 10-5-05 suscribió con los demandados contrato de compraventa sobre la finca sita en Rivas Vaciamadrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 por un precio de 360.000 euros, vivienda unifamiliar donde existe una piscina de aproximadamente 30 metros. Que a finales de mayo de 2005 el actor ocupó la vivienda y se dispuso a preparar la piscina para su utilización, cuando puso en marcha el sistema de filtración se comprobó que el manómetro del agua no funcionaba, que el cuadro eléctrico estaba inservible, la arena del filtro era inútil y la turbina no funcionaba correctamente, para la subsanación de los desperfectos se contrató con la empresa Deycon Piscinas S.A., abonando la factura por importe de 471?12 euros. Se constata que la piscina pierde agua, por cuya causa el nivel de llenado normal baja unos 70 cm. en tan sólo 3 o 5 días. La entidad Deycon Piscinas S.A., recomienda que se realicen las sustituciones de determinadas piezas por lo que se abona la cantidad de 130?84 euros, sin efecto alguno, por cuanto la piscina sigue perdiendo agua, reclamándose en las presentes actuaciones las cantidades necesarias para proceder a la reparación de la piscina, y habiéndose opuesto los demandados. De conformidad a los requisitos a los efectos del artículo 1484 Código Civil , y teniendo en cuenta el informe pericial elaborado por D. Ildefonso se constata las deficiencias en la piscina, que han de entenderse ocultas y no conocidas por los compradores, pues en el citado informe se señala que existen cantidad de patologías en el muro interior de hormigón, que lo deja en condiciones poco óptimas para resistir los empujes horizontales provocados por el agua existente en el vaso sufriendo estos mismos empujes en el caso de que la piscina se encuentre vacía, corroborando el perito la pérdida de agua, que la cifra en 21 m3 semanales. Las conclusiones del perito no se han desvirtuado por ninguna de las pruebas aportadas por los demandados, pues las testificales de los vecinos son irrelevantes a los efectos de determinar si existen o no vicios ocultos en la piscina, y lo mismo puede decirse del testigo-perito, que se limita a hacer una crítica del informe aportado por la actora, pero sin que ni siquiera haya comprobado personalmente la piscina, por lo que procede condenar a los demandados a pagar el importe de la valoración efectuada por el perito.

2.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal del codemando D. Ángel se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la valoración de la prueba, por cuanto en la sentencia no se hace análisis de ningún tipo en relación al conjunto de la prueba pericial practicada, no sólo en relación al informe pericial aportado con la demanda, sino también por la intervención de dos peritos, el de la actora, y el otro, el arquitecto D. Leandro , y cuyo testimonio fue practicado a instancia de esta parte, y no ha sido tenido en cuenta en la sentencia. Las conclusiones del fundamento de derecho segundo se han de entender muy genéricas, y poco ajustadas a lo que ha sido la realidad del pleito, y las pruebas practicadas, de las que se derivan serias dudas respecto de las conclusiones del informe pericial. En primer lugar, se han de tener en cuenta los requisitos para que prosperen las acciones dimanantes del artículo 1484 Código Civil , pues el vicio ha de ser anterior y preexistente a la transacción de que se trate, ha de ser oculto y grave, y los mismos no se han acreditado por el actor. En cuanto al primero (preexistencia al 10-5-05), el informe aportado con la demanda, de manera extemporánea, no acredita este extremo, sino que, al contrario, vierte sobre este pleito importantes dudas; así la primera visita del autor del informe tiene lugar el 14-11-05, es decir, 6 meses después de otorgada la escritura, y entre la escritura y la primera visita transcurren 6 meses en los que nadie ha visitado la casa, ni mucho menos inspeccionado la piscina, sin que se haya justificado este desfase cronológico, lo que debería bastar para cuestionar la eficacia y fiabilidad del informe de adverso, por cuanto en el mismo se pretende acreditar unos supuestos vicios existentes en la piscina antes del 10-5-05, se encarga 5 meses después, se produce la primera visita 6 meses después, se visa en el Colegio en abril de 2006, y se aporta a los autos el 1-6-06, por lo que no se acredita la preexistencia de los vicios, cuando el perito sólo hizo dos visitas, los días 14 y 21 de noviembre de 2005. Por lo tanto, no se acredita la preexistencia de los daños al 10-5-05, y, a su vez, entre las fechas de la venta y la primera visita por el perito, se realizan una serie de arreglos, unas pretendidas reparaciones en la propia piscina y, además, importantes obras de rehabilitación de la casa, como ratifica la testigo Da. Eva María , dueña de la finca colindante, que constató la existencia de obras de importancia en la casa, por lo que estas obras pudieron modificar el estado de la piscina; la importancia de estas obras se pusieron de manifiesto por el perito designado por esta parte como testigo, Sr. Leandro , que explicó que las obras pudieron dañar el muro de contención, y de igual modo, pudieron causar daños en el pavimento perimetral y causar vicios en el vaso. En consecuencia, no se acredita que los vicios fueran anteriores al 10-5-05, y ni tan siquiera que existieran en ese momento. Del informe pericial no se deriva que se tratara de vicios ocultos, por cuanto del mismo, y del reportaje fotográfico, se acredita la existencia de abombamientos, grietas y levantamiento de las baldosas, fisuras en el rejuntado de las piezas de solado, y cejas en el pavimento perimetral exterior, es decir, se trata de imperfecciones no sólo aparentes, sino perfectamente visibles a la vista de cualquier persona. Que se trata de imperfecciones perfectamente visibles se corrobora con el interrogatorio del testigo-perito, y el perito Sr. Ildefonso reconoce que las figuraciones, levantamiento de baldosas y abombamientos, no son sino reflejos visibles y perceptibles de un vicio oculto, como se comprueba de las fotografías 1 y 2 del informe, lo que de igual modo se ha de señalar respecto de las fotografías 3,4 y 5 del informe, por cuanto la causa de la pérdida de agua es una y sólo una, y perfectamente visible. Lo que se deriva de las manifestaciones del perito de la actora, y del testigo perito de esta parte. Se ha de tener en cuenta que el comprador es una persona que se dedica profesionalmente a la compraventa y rehabilitación inmobiliaria, conforme se deriva del interrogatorio de mi representado, quien tenía este conocimiento porque así se lo expresó el actor, lo que es de importancia en este procedimiento. En cuanto al último requisito, que el vicio sea lo suficientemente grave que haga a la cosa inútil al fin al que está destinado, de igual modo, no se acredita, por cuanto las testigos Sras. Eva María y Estibaliz , quienes declararon tener constancia que la piscina se utilizó hasta el momento mismo de la venta, y con posterioridad, durante todo el periodo estival del año 2005, por lo que en el momento de la venta los vicios, si es que existían, no tenían la gravedad necesaria para hacerla inservible para el uso que le es propio, para el baño del actor y su familia.

2.2.- Además de no estar acreditados los requisitos para que prospere la acción ejercitada, se han de tener en cuenta otros detalles. No se ha probado la pérdida de agua, conforme a las facturas emitidas por Canal de Isabel II, pues la pérdida de 3 m3 al día, conllevarían una media de 270 m3 cada 3 meses, además del consumo habitual y cotidiano de la familia, y de las aportadas se deriva que el consumo máximo fue de 197 m3. En todo caso, como se deriva de la prueba practicada, los desperfectos existentes podrían haberse subsanado sin necesidad de rehacer la piscina.

2.3.- Vulneración del artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la demanda, por la indeterminación del suplico de la misma. Aportación extemporánea del informe pericial, a los efectos del artículo 336.1.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , al no justificarse su aportación.

2.4.- Con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se estime la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas en la primera instancia y de esta alzada a la parte apelada.

3.- Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos del presente recurso, hemos de establecer unas precisiones básicas sobre cuál es el ámbito del recurso de apelación, que viene establecido en el artículo 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer "1 .En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

A tal efecto, no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (sentencia de 30 enero 2007 )".

Con base a esta doctrina, no puede la parte traer a la apelación cuestiones que no fueron debatidas en forma en primera instancia, lo que trasladado al supuesto del presente recurso, ha de entenderse improcedente las alegaciones del mismo, en cuanto al incumplimiento en la demanda inicial de los requisitos del artículo 399 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto en la contestación de la demanda del ahora apelante (folios 87 y siguientes) no se alegó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, para que se resolviera en la audiencia previa, a los efectos del artículo 416.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil . A su vez, visionado el soporte audiovisual de la Audiencia Previa celebrada el 28 de abril de 2008 , así como el acta de la misma (folios 330 y 331), no consta alegación alguna al respecto, es más, lo que sí consta es que por el letrado del actor, a los efectos del artículo 426.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , aclaró las pretensiones de la demanda, fijando la cantidad reclamada en la recogida en el informe pericial aportado, folio 24 del mismo (folio 139 de las actuaciones) por importe de 16.799,63 euros, y como se deriva del visionado del soporte audiovisual la letrada del ahora apelante ninguna alegación efectuó respecto de la determinación, en el citado acto, de la indemnización solicitada. Es más, aunque la demandada en la contestación se hubiera alegado la excepción de demanda defectuosa, el artículo 424 Ley de Enjuiciamiento Civil permite al actor efectuar las aclaraciones y precisiones oportunas. En todo caso, se ha de reiterar, se trata de un hecho nuevo que no es admisible plantearlo en el recurso de apelación.

Del mismo modo, respecto de la alegación en el recurso de apelación al haberse aportado de forma extemporánea el informe pericial, a los efectos del artículo 336.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre y cuando como consta en el acto de la Audiencia Previa, y su soporte audiovisual, la letrada de la parte ahora apelante, se limitó, a los efectos del artículo 427.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , a impugnar el informe pericial al entender que era extemporánea su aportación con posterioridad a la demanda; sin embargo, a los efectos del artículo 428.2 con relación al artículo 285.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se planteó el correspondiente recurso de reposición contra la resolución del Juez de admitir la prueba pericial de la actora, por lo que no puede alegarse la impertinencia de la misma en el presente recurso. En todo caso, se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada en la demanda viene dada por el saneamiento por vicios ocultos, a los efectos de los artículos 1484 y siguientes Código Civil , con el plazo de caducidad de seis meses del artículo 1490 del mismo texto legal, por lo que hemos de entender nos encontramos en un supuesto excepcional a los efectos del artículo 336.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , y así se hizo constar en el primer otrosí digo de la demanda, y, por lo tanto, de conformidad al artículo 337.1 de la misma Ley , el informe pericial podía aportarse antes de iniciarse la audiencia previa, y en el supuesto del presente recurso, el informe pericial se aportó mediante escrito de 1 de junio de 2006 (folios 111 y siguientes) y, como ya hemos reseñado, la Audiencia Previa se celebró el 28 de abril de 2008 .

En consecuencia, las alegaciones relacionadas en el tercer motivo de apelación han de ser desestimadas.

TERCERO: A su vez, en el recurso de apelación se alega, como primer motivo, error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia. Al respecto, se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5; 21/1993, de 18 de enero, F. 3; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2; y 152/1998, de 13 de julio, F. 2 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

De igual modo, respecto del informe pericial, y tal y como establece el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , el mismo se ha de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que el que el Juez fundamente la estimación de la demanda en el informe del perito D. Ildefonso no implica que se infrinja el precepto citado, y ha de entenderse acorde con la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras, STS 22 de julio de 2009, recurso 440/2005 "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994, 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008 )", STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005, 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".

Máxime si tenemos en cuenta que nos encontramos ante defectos constructivos respecto de la piscina existente, y para la determinación de los mismos, se precisan conocimientos técnicos a los efectos del artículo 335.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que es indudable la especial importancia del informe del arquitecto técnico D. Ildefonso , y a su vez, se ha de tener en cuenta que no consta informe pericial contradictorio, por cuanto si bien es cierto que se admitió en el acto de la Audiencia Previa como testigo-perito al arquitecto D. Leandro , se ha de tener en cuenta que, como manifiesta el indicado testigo-perito en el acto del juicio, no ha visto la piscina y lo único que ha visto ha sido el informe pericial aportado por el actor (minuto 45 del soporte audiovisual), es decir, no se trata de un testigo, en el sentido del artículo 360 Ley de Enjuiciamiento Civil , que tenga conocimientos técnicos, a los efectos del artículo 370.4 de la misma Ley , sino que, en realidad, lo que se ha pretendido es que el testigo actúe como un perito, a los efectos del artículo 347.5º Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, que en contra de los artículos 335 y siguientes de la misma Ley , en el acto del juicio el testigo-perito efectúe una crítica sobre el informe pericial aportado por la actora, lo que no puede ser de recibo.

CUARTO: Con las premisas establecidas en el fundamento anterior, y respecto de la acción por vicios ocultos ejercitada en la demanda, y estimada en la sentencia apelada, es preciso reseñar que los requisitos que han de concurrir para establecer la responsabilidad del vendedor en el supuesto de vicios ocultos y que en palabras de la STS de 17 de Octubre de 2.005 recurso 1093/1999 , son los siguientes: "1º, el vicio ha de ser oculto, es decir, no conocido ni fácilmente reconocible por el comprador; se tiene en cuenta la persona del comprador y se exime de responsabilidad al vendedor "si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos"; 2º, el vicio ha de ser preexistente a la venta, sin que se responda de los defectos sobrevenidos, pues la cosa ha de entregarse en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato (artículo 1.468 del Código Civil ); de ahí que el comprador debe probar no sólo la existencia del vicio, sino también que existía al tiempo de la perfección del contrato; 3º, el vicio ha de ser grave; se requiere que el defecto entrañe cierta importancia, es decir, únicamente se tendrá en cuenta, respecto a la cosa vendida, "si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella". Por último, ha de indicarse que dentro de la opción que establece el artículo 1.486 del Código Civil -desistimiento del contrato con abono al comprador de los gastos que pagó o rebaja de una cantidad proporcional del precio-, el demandante ha optado por la segunda, rebaja del precio por el coste de la reparación efectuada, posibilidad que, pese a la literalidad del citado precepto, ha sido admitida, así STS 25 de septiembre de 2003 .

Para apreciar los requisitos enunciados bastaría con reseñar el informe pericial del arquitecto técnico D. Ildefonso (folios 114 y siguientes de las actuaciones) al señalarse respecto de las patologías de la piscina, entre otros extremos, "La única causa atribuible es la mala ejecución de las paredes del vaso. Este conjunto de patologías deja al muro en unas condiciones poco óptimas para resistir los empujes horizontales que va a sufrir provocados por el agua existente en el vaso de la piscina, en el momento en el que ésta se llena. Obviamente, sufrirá los mismos empujes, aunque provocados por el terreno, en el caso de que la piscina se encuentre vacía" (folio 128), y en la conclusión final "Lejos de mantener una estabilidad, la índole de las patologías y las consecuencias desembocan irremediablemente en un proceso degenerativo que comenzó, en cualquier caso, mucho antes de la adquisición de la piscina por parte de D. Aurelio junto con el resto del inmueble, ya que la vivienda fue vendida con la piscina incluida. La sucesión de vaciado y llenado de la misma provoca empujes en uno y otro sentido, dependiendo de llenado del vaso, con dos grandes riesgos, como son la pérdida de agua cuando la piscina está llena, y el peligro de derrumbe hacia el interior en el momento en que ésta se vacía, pudiendo provocar graves lesiones a quien, por ejemplo, osara vaciarla para limpiarla desde el interior del vaso, dado que es una operación que para el mantenimiento de la piscina es estrictamente necesaria. La evacuación del agua provoca mayores oquedades y éstas, a su vez, provocan mayor evacuación de agua, por lo que todo desembocaría en un futuro en el colapso de la estructura de contención" (folios 128 y 129), "El único remedio aceptable para el buen funcionamiento del conjunto es la demolición completa del vaso para posteriormente ejecutarla partiendo de un muro de hormigón que ofrezca todas las garantías de planeidad, resistencia, resistencia, estanqueidad, estabilidad y seguridad, dado que es la parte más importante de la contención de tierras y de agua en la vida de la piscina" (folio 129), "La valoración de dicha intervención asciende a 16.799,63 ?" (folio 129).

En consecuencia, los defectos de la piscina se ha de entender que ya existían en el momento de la venta (10 de mayo de 2005, documento 1 de la demanda, folios 16 y siguientes), no sólo porque así se recoge en el informe pericial, sino también por las manifestaciones del perito Sr. Ildefonso en el acto del juicio, al manifestar que los defectos son anteriores a mayo del 2005 (minuto 23), la falla es anterior a mayo aunque con menos intensidad (minuto 24), es más, el Sr. Leandro manifiesta que las patologías son de cuando se ejecutó la piscina (minuto 42), y, a su vez, señala que la pérdida del agua es progresiva (minuto 48). En consecuencia, se acredita la existencia de los defectos en el momento de la venta.

De igual modo, hemos de tener por acreditado que se trata de defectos ocultos, sin que, a su vez, se acredite que el comprador sea un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos, por cuanto no pueden ser de recibo las manifestaciones del codemandado en el acto del juicio D. Ángel al señalar que cree que el comprador le dijo que se dedicaba a la compraventa y rehabilitación (minuto 3), sin que se haya practicado prueba alguna que acredite la profesión y dedicación del actor. A su vez, es cierto que de conformidad a las manifestaciones de los Sres. Ildefonso y Leandro podían existir indicios de los defectos de la piscina en el momento de la compraventa, sin embargo, se ha de tener en cuenta que el Sr. Ildefonso manifiesta que se veían a simple vista los problemas en el pavimento perimetral (minuto 26), y se corrobora por el reportaje fotográfico (folio 120), de tales manifestaciones lo que no se deriva es que el comprador, sin ser perito, de tales defectos pudiera derivar la existencia de defectos constructivos como los que se reflejan en el informe pericial, respecto del vaso de la piscina. Es más, como se deriva del interrogatorio de los demandados, el comprador, cuando visitó la vivienda, la piscina se encontraba llena de agua, así D. Ángel manifiesta que la piscina estaba llena y el agua estaba limpia y el mantenimiento era normal (minuto 2 del soporte audiovisual), y Da. Graciela manifiesta entender que la piscina estaría tapada (minuto 4) y el agua no estaría para bañarse (minuto 5); si tenemos en cuenta estas manifestaciones y el testimonio del Sr. Leandro al señalar en el acto del juicio que si el comprador vio la piscina llena no tenía que ver la deficiencia (minuto 46). Es más, aunque el comprador observara las grietas o las deficiencias a simple vista, lo que no puede derivarse es que de tal hecho pudiera derivar la pérdida de agua de la piscina, y los problemas del vaso de la misma, por cuanto ello debía de observarse con el tiempo, es decir, una vez comenzara a utilizar la piscina para el fin que le es propio. Del examen conjunto de las pruebas reseñadas, hemos de concluir que el comprador que, hemos de reiterar, no se acredita que sea perito, no podía conocer en el momento de la venta los defectos estructurales de la piscina, y los problemas que se reseñan en el informe pericial, ya trascrito.

De igual modo, no puede derivarse que los defectos de la piscina fueran como consecuencia de la realización de obras por parte del comprador, inmediatamente después de adquirir la vivienda con la piscina, por cuanto ya hemos señalado que los defectos en la misma son anteriores al 10 de mayo de 2005, y no se acredita las obras realizadas, por cuanto sólo se refiere a este extremo la testigo Da. Eva María , y de su testimonio no podemos derivar qué obras se realizaron, pues manifiesta que no conoce las obras realizadas, y sólo sabe que entraron máquinas (minuto 15), la testigo Da Florinda manifiesta no constarle que se hicieran obras (minuto 16), y el perito D. Ildefonso manifiesta que no es posible que los defectos en la piscina se debieran a la realización de obras en la vivienda (minuto 23), y el Sr. Leandro sólo señala las obras en la vivienda como una posibilidad, pues manifiesta que las obras en la vivienda pueden afectar a la piscina (minuto 34), aunque como ya hemos señalado, también manifiesta que se trata de patologías derivadas de la ejecución de la piscina (minuto 42) y progresivas (minuto 48), sin que haya visitado la vivienda ni la piscina, pues su único conocimiento se deriva del informe pericial del Sr. Ildefonso (minuto 45).

La utilización de la piscina durante el verano de 2005 no implica que no deban de entenderse como acreditados los defectos de la misma. En cuanto a los consumos de agua, se trata de una prueba que ha de ser examinada con el resto de las pruebas practicadas, así la pericial del Sr. Ildefonso y, en todo caso, se ha de tener en cuenta las variaciones de consumo de agua en el verano del 2005 (folios 313 y 314), muy superiores al del 2006 (folios 319 y 320).

Por último, de conformidad a la conclusión final del informe pericial del Sr. Ildefonso , que con anterioridad hemos trascrito (folios 128 y 129), no cabe duda que nos encontramos ante defectos graves en la piscina, pues como se señala en el informe sólo pueden ser reparados con la demolición completa del vaso, por lo tanto, los vicios acreditados, conllevan la inhabilidad de la piscina para el uso de la misma, lo que en definitiva, también implica un supuesto de inhabilidad del objeto vendido (aliud pro alio), a los efectos de los artículos 1101 y 1124 Código Civil , también ejercitada en la demanda.

En conclusión, hemos de corroborar con la sentencia apelada, que concurren los requisitos de la acción ejercitada, por saneamiento por vicios ocultos, y se acredita el valor de reparación, conforme al informe pericial, lo que conlleva, de conformidad al presente y anteriores fundamentos, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada en su integridad.

QUINTO: En cuanto a las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación, a los efectos del artículo 398.1 con relación al artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Ángel , representado por la Procuradora Doña CELINA CASANOVA MACHIMBARRENA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, de fecha 1 de julio de 2008 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.