Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 35/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00228/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 35/2010

PROCEDIMIENTO 422/07

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER.

SENTENCIA Nº 228

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a uno de julio de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 422/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Marco Antonio y Sofía , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Lozano Conesa y dirigidos por el Letrado Dª Carmen del Socorro Oltra Meseguer y como apelada Promociones Lufimar S.L, representada por el Procurador D. Carlos JImenez Martínez, asistidos del letrado Sr. Fidel Pérez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 422/07 , se dictó sentencia con fecha 22-9-2008 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Francisco Aledo Martínez, Procurador de los Tribunales y de Don Marco Antonio y Doña Sofía contra la mercantil Promociones Lufimar, S.L con expresa condena en costas a los actores.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 13-4-2010.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que desestimó la demanda por la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de medianeria y condena de hacer consistente en la demolición de la obra apoyada en dicha pared. Al considerar el Juez de Instancia que no existe apoyo alguno en la pared objeto del procedimiento. Se formula recurso de apelación por los demandantes por considerar que existe error en la valoración de la prueba, y subsidiariamente que se estimara parcialmente la demanda en cuanto al allanamiento existente al reconocer la entidad demandada que no se trata de una pared medianera.

Por la parte apelada, se formula escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso, que existe error en la valoración de la prueba, por cuanto el Juez ha desestimado la Sentencia tras considerar que la pared no es medianera por no existir apoyo de la estructura levantada en el solar colindante en dicha pared, llegando a una desestimación íntegra de la demanda cuando existe un allanamiento parcial de la demandada que reconoce que la pared de la casa de los demandantes no es medianera, provocando la interposición de esta demanda al no contestar al burofax en el que se le requería para que cesara en la perturbación efectuada en dicha pared.

La Sentencia debe ser confirmada en todos sus términos por cuanto los demandantes han ejercitado una acción negatoria de servidumbre, a fin de que se declare que la pared de su vivienda no es medianera con el solar adyacente y que se efectúe la demolición de la obra ejecutada en detrimento de dicha pared. Ya que el hecho de que se solicite que la pared no es medianera, resulta superfluo, una vez que ha quedado demostrado que la obra ejecutada por la demandada, en modo alguno se apoya en la pared del demandado, sino que claramente se observa de las propias fotografías aportadas con las actas notariales por el propio demandante, que se trata de una obra que se apoya en los cimientos de sí misma, construyendo una pared adjunta o yuxtapuesta a la pared de los demandantes, por lo que el reconocimiento de este hecho que nunca han negado los demandados, no puede constituir allanamiento alguno.

Consecuencia de lo anterior, obviamente, es la desestimación de las demás peticiones efectuadas en demanda de demolición de la obra ejecutada por la demandada. Otra cosa sería que los demandantes hubieran ejercitado acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el terreno donde se construye la obra adyacente y hubieran podido demostrar la propiedad de la misma, que ni siquiera alegan y desde luego seria motivo de estimación si prueba en el pleito ya entablado la existencia de la servidumbre de luces que pretende se declare en otro procedimiento. Pero nunca como consecuencia de la acción negatoria de servidumbre de medianería, por cuanto la entidad demandada en ningún momento ha utilizado dicha pared.

Otra cosa sería la viabilidad de la demanda de reclamación de daños, que se denuncian como existentes en dicha pared, como puede ser la aparición de grietas, por otro lado daños lógicos que se pueden producir cuando se construye en el solar adjunto, cavando los cimientos y que como se dice en el recurso, pueden afectar a los propios cimientos de la actora. Pero ello sería igualmente a través de una acción de reclamación extracontractual, pero no mediante la acción aquí entablada.

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Marco Antonio y Sofía contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, debemos de confirmar y confirmamos la misma con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.