Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 163/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00228/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.932/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 163/11 , entre partes, como apelantes y demandados DISCO BAR KAPITAL, S.L. y DON Martin , representados por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección del Letrado Don Javier Núñez Seoane, y como apelados y demandantes DON Victorino y DOÑA Mariana , representados por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Agustín Bocos Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Victorino y DOÑA Mariana , contra DON Martin y "DISCO BAR KAPITAL, S.L." , y, en su virtud,

1).Declaro que los demandados carecen del derecho de transmitir ruidos al domicilio de los actores por encima de los niveles reglamentarios.

2).Condeno a los demandados, conjunta y solidariamente, a la clausura definitiva del local "Morgana", sito en la calle Cimadevilla, nº 15, bajo, de Oviedo.

3).Condeno a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente, a los actores, por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad de doce mil euros (12.000 €) , suma que devengará, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por Disco Bar Kapital, S.L. y por Don Martin , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba pericial propuesta por las partes, se señaló para la vista del recurso el día 9 de mayo de 2.011, la que se celebró con asistencia de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente articula su apelación en un triple motivo. En primer lugar, considera indebida la desestimación de la excepción de la cosa juzgada alegada y resuelta tras la audiencia previa; en segundo lugar, achaca a la sentencia infracción de las normas y garantías procesales por indebida inadmisión de las pruebas propuestas; finalmente, alega error en la apreciación de la prueba practicada.

En cuanto al primer motivo, esto es la excepción de cosa juzgada, el mismo debe ser rechazado a causa de una cuestión formal, pues en efecto, dictado que fue el auto de 1-7-2.010 por el Sr. Juez de primera instancia, resolución frente a la que procedía recurso de reposición en base al art. 451 de la LEC , y así lo hizo saber dicho juzgador, la parte ahora apelante no hizo uso de dicho recurso, con lo que consintió dicha resolución; más aún, en el escrito de preparación del recurso no sólo no hizo mención a dicho auto, sino que señaló expresamente como impugnado de manera específica el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a clausurar el local y a la indemnización a los actores por los daños y perjuicios.

Además, y como se verá a lo largo de los fundamentos que siguen en la presente resolución, los que ahora se enjuician son hechos nuevos y sobrevenidos, por lo que a la postre no se apreciaría identidad objetiva.

SEGUNDO.- Dando por reproducidos los antecedentes que han dado origen a la presente litis, conviene simplemente recordar que tras haber venido sufriendo ruidos procedentes del local El Kapital (actualmente La Morgana), sito en c/ Cimadevilla 15-Bajo de Oviedo, y tras demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , el 15-3-2.005 se dictó sentencia de apelación en el P. Ordinario 27/03 del Juzgado de Primera Instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial (Rollo 555/04) en la que tras relatar una serie de avatares acaecidos, y una vez concluido que el local no cumplía la normativa relativa a la emisión sonora, por lo que afectaba directamente a los derechos a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, ello incluso tras la concesión de la licencia no reuniendo por tanto los requisitos de insonorización necesarios, se acordó la condena a la demandada a realizar las obras pertinentes y medidas correctoras necesarias de insonorización que impidan de manera efectiva la inmisión de ruidos en los elementos comunes y viviendas de la comunidad afectada, procediéndose al cierre del establecimiento mientras no se realicen dichas obras.

Cabe recordar asimismo que tales obras fueron realizadas en el año 2.005, e instada por la parte demandada la pertinente ejecución (nº 1.447/05), que se despachó por auto de 22-11-2.005, la ejecutada opuso el cumplimiento, y tras aportar las pruebas que estimó oportunas, se dictó auto el 30-1-2.007 estimatorio de la oposición al entenderse acreditado dicho cumplimiento en atención básicamente al informe pericial realizado.

Esto así, y habida cuenta que los ocupantes del Entresuelo Derecha de dicho inmueble nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 continuaban soportando ruidos que atribuían a dicho local, trataron de revitalizar la ejecución, instando un nuevo procedimiento, y tras nuevo despacho de ejecución el 4-5-2.009, se dictó auto por el Juzgado el 5-10-2.009, en el que se hacía referencia al contenido del auto de 30-1-2.007 dejando sin efecto la ejecución despachada, señalando que si como parecía referirse por la parte ejecutante pudiera tratarse de hechos nuevos, lo correcto sería iniciar un nuevo proceso.

Así, Don Victorino y Doña Mariana instaron la presente litis frente a la entidad Kapital S.L. y Don Martin , su administrador, solicitando se declarase la carencia de derecho a transmitir ruidos por encima de los niveles reglamentarios, y se les condenase al cierre definitivo del local o, subsidiariamente, a abstenerse de emitirlos, debiendo realizar las medias de aislamiento e insonorización necesarias para evitarlos en definitiva, e indemnizarles en 12.000 euros por los daños y perjuicios sufridos.

Como sabemos, la petición principal fue la acogida en la sentencia, esto es, el cierre del local con carácter definitivo, así como la indemnización postulada.

En relación con la cuestión a que se refiere la presente litis, esto es las incomodidades acústicas y ruidos, se ha pronunciado este Tribunal en sus sentencias de 8-11-2.007 y 6-6-2.009 , afirmando que "la jurisprudencia ha declarado con reiteración que no es prueba de la diligencia exigible el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las medidas adoptadas para prevenir y evitar el daño no han dado resultado positivo, su misma producción revela la insuficiencia de las precauciones adoptadas y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto. Y en este sentido la sentencia de la A. Provincial de las Islas Baleares de 31-X-06 declaró: "La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 25 de junio de 2002 define el "ruido ambiental" como el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas.

La jurisprudencia ha declarado con reiteración que, frente a las inmisiones dañosas o molestas derivadas del "ruido", los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de la acción civil para instar ante los tribunales de este orden jurisdiccional el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de daños y perjuicios. Para la tutela civil frente al "ruido" no es obstáculo la regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que los origina ya que debe distinguirse entre la tutela preventiva de los intereses generales, que corresponde a la Administración, y la protección de la propiedad y los intereses privados de incuestionable carácter civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 y 16 de enero de 1989 ). Tampoco es obstáculo para la competencia material de los órganos jurisdiccionales civiles la remisión que las normas civiles de vecindad puedan hacer a disposiciones administrativas porque la heterointegración de aquéllas no sustrae al derecho civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y resolución de sus conflictos a la Administración y a su jurisdicción civil el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa dado que las relaciones entre Administración concedente y el sujeto a quien se refiere son neutras respecto de los derechos privados de terceros de manera que la actividad emprendida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancias de los particulares cuyos derechos sean lesionados por aquélla ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 ). Finalmente, el Tribunal Supremo ha mantenido en numerosas sentencias (de las que son muestra las de 4 de marzo de 1992 y 24 de mayo de 1993 ) que el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio no impide el ejercicio de acciones civiles de cesación si se lesionan derechos subjetivos, ni altera el régimen de responsabilidad civil cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar la producción de daños". Y se añade "El Código civil español, como el francés, no contiene una norma general rectora de las relaciones de vecindad, ni una disciplina general de las inmisiones en propiedad ajena. El artículo 590 se limita a exigir la adopción de medidas de precaución para la construcción de determinadas obras y el artículo 1908.2º y 4º declara la responsabilidad civil por humos excesivos nocivos a las personas o a las propiedades y por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes. Ni uno ni otro artículo utiliza el término inmisión, pero dichos preceptos están contemplando dos formas distintas de protección jurídica -preventiva y resarcitoria- frente a inmisiones procedentes de la finca ajena. El artículo 1.908 no cita el "ruido", pero éste es un efecto derivado del funcionamiento de la "fragua" a la que sí se refiere el artículo 590 del Código Civil . En cualquier caso, una interpretación de los mencionados preceptos acorde con la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil ) y una aplicación analógica de los mismos (artículo 4.1 del mismo Cuerpo Legal) llevan a entender la emisión de "ruidos" como supuesto de hecho subsumible en tales normas.

En conclusión, "el ruido" merece en la actualidad la consideración de inmisión, en sentido técnico-jurídico del vocablo, esto es, de una injerencia de carácter indirecto, material y positivo en la propiedad ajena. Se trata de un fenómeno incorporal, generado por la actividad humana, susceptible de propagación por medios naturales y de penetración en el ámbito espacial de otra propiedad, con efectos negativos para la salud física y síquica de las personas y para los bienes.".

Si analizamos la prueba practicada, y concretamente la posterior al auto de 30-1-2.007, habida cuenta que los hechos de la presente litis resultan posteriores, comenzando por el dictamen pericial del Sr. Salvador , vemos cómo realizó diversas mediciones en los meses de abril y mayo de 2.007 tomadas desde el dormitorio de la vivienda en cuestión, y en horas nocturnas, con el resultado de valores superiores a los permitidos (28,0-30.0 dBA), llegando en algún caso a un valor de 35,9; señalando dicho experto que no se apreció influencia de ruido de fondo medido sobre el valor del ruido transmitido, con carácter de sobrevaloración, cuya incidencia fue tomada en consideración.

Por su parte el informe emitido por el laboratorio de Iberacústica señala asimismo el incumplimiento de los niveles máximos permitidos, tras haber realizado las mediciones oportunas, y en este caso las correcciones por ruido de fondo, habiéndose realizado los ensayos a primeros de septiembre de 2.009.

Por otro lado, nos encontramos con los informes aportados por la parte demandada, el primero emitido por el Sr. Ángel Jesús , que como bien afirma el Sr. Juez de instancia resulta ser una crítica a los dos dictámenes antes referidos; y así señala respecto del informe Don. Salvador que no comparte su criterio de no tener en cuenta el ruido de fondo, y en cuanto al emitido por Iberoacústica afirma no haber tenido en cuenta al medir el ruido de fondo la existencia de una discoteca y pub en el lugar, afirmación esta última que no puede inferirse categóricamente del contenido de dicho informe, pero es que además Don. Ángel Jesús no llevó a cabo ninguna medición que pudiera contradecir los resultados antes referidos.

En cuanto al segundo de los informes aportados por la demandada, elaborado por el Sr. Edmundo , en este caso sí se efectuaron mediciones, mas su fiabilidad no puede resultar determinante dado que se realizaron en el interior del almacén, oficina y en el patio de manzana ubicado encima del local; en ningún caso en la vivienda presuntamente afectada por el ruido.

Así las cosas, no deja de llamar la atención, y realmente sorprende que, declarado en la resolución de 30-1-2.007 antes mencionada que se habían realizado de forma satisfactoria las obras de acondicionamiento e insonorización, tan sólo tres meses después aparezca que esto pudo no ser así, o se ponga en entredicho tal resultado a través de una nueva litis, mas tal vez la explicación a ello resulta que en el referido auto se tuvo en cuenta como determinante el dictamen pericial emitido por el Sr. Leovigildo (cuya copia aportó la demandada), de cuyo contenido se desprende que las mediciones se realizaron en horas diurnas (entre las 16,30 y las 17,40) y no consta dónde se llevaron a cabo, debiendo también considerarse que en esta litis no nos estamos centrando en un edificio en general, sino en una vivienda en particular.

TERCERO.- De lo expuesto, y sin necesidad de tener en cuenta otras consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, todo apunta a que la emisión de los ruidos más allá de lo permitido y su captación en el domicilio de los actores ha de darse por justificada; y la prueba practicada en la presente instancia, consistente en la ratificación de sendas periciales, una de cada parte en contienda, en nada altera sino refuerza tal conclusión.

En efecto, y en síntesis, el Sr. Perito de la parte apelante y en su día demandada sostuvo con toda rotundidad que las obras de insonorización habían sido realizadas correctamente y según lo exigido tras la resolución habida en la litis previa a la presente y antes mencionada y de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no resultaba posible la transmisión acústica denunciada.

Asimismo, reiteró como ya lo había hecho en su día, que en las mediciones no se había tenido en cuenta la existencia en el mismo lugar y bajo el mismo edificio de los actores de una discoteca y un pub, cuya emisión de ruidos podría seguramente producir un incremento acústico determinante de la audición litigiosa, por ello no achacable a la hoy recurrente.

Esta última alegación fue contradicha por la Señora Matilde que declaró a instancia de la parte apelada, quien aseveró que sí se había considerado la existencia de tales locales, y que en modo alguno cuando se efectuaron por su parte las mediciones se constató la existencia de otros ruidos que no fuesen los del local litigioso; más aún, cesando la actividad de este último, y aún continuando en funcionamiento dichos otros establecimientos, no se percibió ruidos procedentes de los mismos.

Por otra parte, y en cuento al limitador de ruidos existente en el local de litis, que en principio debería impedir un tono acústico no compatible con el permitido, y por tanto no audible por los actores, la Sra. Matilde señaló que dicho aparato debería funcionar normalmente, pero ello no podría descartar una posible disfunción o fallo, habida cuenta que la realidad de las mediciones efectuadas demostró claramente un anormal nivel de ruidos, mediciones que dicho sea de paso no realizó Doña. Matilde de la contraparte, quien afirmó que ello fue debido a haberlo impedido los actores, aunque lo cierto es que aún siendo ello así debió remover tal obstáculo, lo que podría realizar poniendo en conocimiento del Juzgado tal inconveniente.

CUARTO.- Así las cosas, y acreditado como queda que los ruidos transmitidos por el local en cuestión superan los niveles reglamentarios, las dos siguientes cuestiones a abordar se refieren, de un lado, al pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se acordó la clausura definitiva del local y, de otro lado, el relativo a la condena a la indemnización por daños morales.

En orden a la primera cuestión, no cabe desconocer que ya existió una primera resolución judicial antes mencionada que acordó que en el local se realizaran las obras pertinentes y las medidas correctoras necesarias de insonorización a fin de impedir la emisión de ruidos, obras que en efecto fueron llevadas a cabo, pero que como se ha comprobado en la presente litis, si es que resultaron aprobadas como adecuadas, y acreditados los ruidos, no cabe otra explicación que entender que hubo una variación de circunstancias porque de algún modo se actuó sobre el local o su sistema, acerca de lo que la parte demandada no da explicación.

En la pericial técnica aportada por los recurrentes y ratificada en esta alzada sostuvo Doña. Matilde sin paliativos que las obras de acondicionamiento resultaron totalmente ajustadas, de manera que no podría imputarse a aquéllos el nivel de ruidos que pudiera resultar audible en el inmueble en cuestión, aludiendo a la posibilidad más que razonable de la existencia de otros ruidos coadyuvantes, mas como se dijo en líneas precedentes tal posible concausa en modo alguno ha quedado acreditada, sino más bien lo contrario, esto es, la ausencia de otros sonidos incidentes.

Así las cosas, es cierto que Doña. Matilde que declaró en esta alzada señaló que podría ser posible abordar otras obras correctoras, mas tal parecer choca con la afirmación Doña. Matilde que participó en los trabajos de adecuación e insonorización llevados a cabo tras las sentencia dictada en el proceso anterior y ejecutada correctamente según se resolvió en definitiva, y según lo dicho en líneas anteriores.

Tampoco, por otro lado, la recurrente señaló qué otras obras podrían realizarse, y si las ejecutadas, como se ha afirmado resultaron correctas, la conclusión se reitera no parece ser otra que la realización en el local de una actividad que no se compadece con la que resultaría adecuada a sus actuales elementos estructurales tal y como quedaron configurados tras el anterior proceso.

No se trata, pues, de si la medida de cierre resulta desproporcionada como insisten los recurrentes como principal argumento, sino que como se infiere de lo expuesto es lo que procede en orden a garantizar una definitiva tutela.

En cuanto a la indemnización por daño moral, los apelantes alegan que la misma no procede habida cuenta, por un lado, que la parte actora no reside en la vivienda en cuestión y, de otro lado, que tal concepto ya fue objeto de resarcimiento en el pleito anterior.

Sobre esto último cabe señalar que aún cuando en efecto los hoy recurrentes fueron condenados al pago de 9.000 euros por el concepto de daños morales en el litigio precedente, no puede olvidarse que la receptora de tal indemnización fue la comunidad de propietarios y no quienes ahora reclaman, por más que formen parte de ella.

Por otro lado, y aún cuando sea así que éstos se hayan trasladado a otro lugar, ello en pura lógica para obviar las molestias e inmisiones sonoras, no puede negarse que las mismas, y en lo que a la presente litis se refiere, las venían soportando cuando menos desde mediados del año 2.007, y aún cuando no fuese cotidianamente, lo que a buen seguro y en el lógico y normal suceder de las cosas les ha generado desasosiego e inquietud.

Respecto del concepto de daño moral, se ha pronunciado este Tribunal, así en la sentencia de 31-5-2.007 afirmó: "La sentencia de esta Sala de 20-10-04 ha declarado que: "En cuanto al concepto de daño moral, sobre el mismo se ha pronunciado el T.S. en reiteradas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 31-V-00 en la que ha declarado "Las sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa ( S. 22 mayo 1995 ), relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( SS. 9 mayo 1984 , 27 julio 1994 , 22 noviembre 1997 , 14 mayo y 12 julio 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del y los ataques a los derechos de la personalidad ( S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero , 9 y 14 diciembre 1994 y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 , 27 enero 1997 , 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho ( S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( SS. 12 julio 1999 , 18 noviembre 1998 , 22 noviembre 1997 , 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 )".

Partiendo de ello, y como ya se anticipó, la presencia del daño moral en un supuesto como el de autos deviene de la pura lógica, pues del hecho de tener que soportar las inmisiones acústicas sobretodo en horas nocturnas necesariamente, y sobretodo si se desea conciliar el sueño, deviene una normal situación biológica de estrés, angustia o inquietud. Cierto es que los actores no aportaron informe acerca de un posible tratamiento psíquico que pudiera derivarse de su situación, y tal sometimiento tampoco se acreditó y podemos entender que no existió o llegó a producirse, mas ello de ser así lo que implicaría sería un plus, que podría justificar una postulación mayor que la solicitada por el concepto que estamos examinando, y que en definitiva no se considera excesiva a juicio de la Sala ni desproporcionada.

QUINTO.- El rechazo del recurso, y consiguiente ratificación de la sentencia de primera instancia, ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada a la parte que la promovió (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Disco Bar Kapital, S.L. y Don Martin contra la sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.