Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 250/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00228/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 228/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 11 de Noviembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 701/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 250/2011, entre partes, de una como recurrente D. Cosme , representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES, dirigido por el Letrado D. PEDRO RODRÍGUEZ LÓPEZ, y de otra como recurridos D. Florencio y Dª. Olga , representados por la Procuradora Dª. LUCÍA PLAZA CORTÁZAR y dirigidos por el Letrado D. RODRIGO SATAOLALLA DEL OJO y también como recurrida Dª. Adriana representada por la Procuradora Dª. TERESA JIMÉNEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PARADINAS HERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 26 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima en parte la demanda interpuesta por el procurador Sr. García Cruces, en nombre y representación de Cosme frente a Don Florencio , Doña Olga y Doña Adriana , debo declarar y declaro que Don Cosme es dueño en pleno dominio de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila al Tomo NUM000 Folio NUM001 , finca NUM002 , Inscripción 7ª con carácter privativo y referencia catastral nº NUM003 ". "Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos con imposición de las costas procesales al actor".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Cosme quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se estime su demanda declarativa de dominio contra los demandados D. Florencio y doña Olga , y se declare que D. Cosme es dueño en pleno dominio de una casa en Ávila en la CALLE000 nº NUM004 , con planta baja, patio y bodega, midiendo en la escritura de adquisición de dicho inmueble 103,62 m2, de ellos 53,62 m2 edificados y el resto (50 m2) patio, y así está inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila al Tomo NUM000 , folio NUM001 , finca NUM002 , inscripción 7ª, con carácter privativo, estando catastrada con el nº NUM003 , y solicita se declare que la superficie real en planta del inmueble es de 120,60 m2, ocupando de ellos la zona edificada 81,14 m2 y la zona de patio 39,46 m2.

La inmatriculación de ese exceso de cabida la basa en el dictamen pericial confeccionado por el Arquitecto D. Sergio de fecha 18 de Febrero de 2008, que realizó esta medición que se solicita. El expresado perito describe el inmueble como un edificio en esquina en forma cuadrada, con fachada Sur a la CALLE000 nº NUM004 , fachada Este a la Travesía de Covaleda; al Norte y Oeste con medianerías, siendo su tipología de local de una planta y sótano.

En ese informe se constata que la edificación principal data del año 1.900, y se encuentra perfectamente delimitada por las edificaciones colindantes de reciente construcción; la edificación de la medianería Norte del año 2001 y la del Oeste de 1.990.

El expresado perito pormenorizó que en el año 1.988 (no especificó mes) se realizaron obras de rehabilitación y ampliación para adaptar la edificación a uso de Bar-Cafetería, adosando en el patio de la edificación principal una edificación de una planta con los servicios para el nuevo uso, y se acondicionó el sótano existente con la medianería oeste.

Por supuesto la parte recurrente solicita la inmatriculación de ese exceso de cabida, respecto a la superficie ya inscrita, en el Registro de la Propiedad de Ávila.

Tal pretensión ya la intentó el recurrente en expediente de dominio, registrado con el nº 180/2006 del Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Ávila, que fue resuelto en auto firme de fecha 24 de Enero de 2007 en el que se declaró justificado el dominio de D. Cosme sobre la citada finca (la nº NUM002 ) e inscripción 6ª, pero declaró sobreseído el expediente respecto a la inmatriculación del exceso de cabida que solicitó, remitiendo a las partes al juicio declarativo correspondiente, que es el presente, cuya Sentencia desestimatoria de primer grado impugna el apelante, y sus motivos se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso el apelante invoca que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, pues tuvo en cuenta los informes periciales que se practicaron en el expediente de dominio, acreditándose la mayor cabida que se solicita en base al informe pericial ya aludido.

El art. 348 del C.Civil y jurisprudencia aplicable a la acción declarativa de dominio, exigen para su prosperabilidad que el demandante acredite su propiedad con título suficiente y que la cosa cuya declaración de propiedad se solicita esté plenamente identificada.

La acción declarativa de propiedad es una acción de naturaleza real, ejercitable "erga omnes", simplemente declarativa, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la simple declaración de tal propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga (vid Ss. T.S. de 10 de Julio de 1992 , 15 de Diciembre de 2005 , 26 de Junio de 2006 y 16 de Octubre de 1.998 ).

Partiendo de estas premisas conviene analizar la titulación presentada por el actor, que es una escritura pública de compraventa otorgada en fecha 1 de Julio de 1.987 ante el Notario de Ávila D. José María Gómez Riesco, nº de Protocolo 860, en la que consta que D. Basilio vende a D. Cosme el expresado inmueble ubicado en la C/ CALLE000 nº NUM004 , en el que se hace constar, en cuanto a su medición, que "todo ello mide una superficie de 103,62 m2, de ellos 53,62 m2 edificados, y el resto patio, haciéndose constar que en el título erróneamente se consignaba que su medida era de 6 metros de longitud por 6 de latitud, y figurando que linda por la derecha entrando con Travesía de Cobaleda; izquierda, de Bernabe , y espalda de Rafaela , lindando por el frente con calle de su situación.

En el apartado título consta que adquirió el Sr. Basilio la relacionada finca, en cuanto a una mitad indivisa, por adjudicación en la herencia de su padre D. Rosendo , fallecido el 10 de Junio de 1.958, y la otra mitad indivisa, por donación de su madre doña Coro , según todo ello resulta de la escritura de manifestación, liquidación y adjudicación de herencia y donación, otorgada el día 3 de Octubre de 1.958 ante el que fue Notario de Ávila D. Luís Sánchez Ferrero, nº 295 de orden de Protocolo.

Aparece abonado el impuesto de transmisiones el 24 de Julio de 1.987.

La finca cuya inmatriculación de exceso de cabida se pretende, aparece catastrada con una superficie construida de 62 m2 y con una superficie del suelo de 121 m2 (folio 25).

Por su parte, los demandados en la instancia, aquí apelados, respecto a su título de adquisición, D. Florencio consta que compró la finca situada en la C/ CALLE000 nº NUM005 de Ávila a D. Bernardo y a los cónyuges D. Enrique y doña María Antonieta en escritura autorizada, el 20 de Octubre de 1.988, por el Notario de Cebreros D. José María Martínez de Artola e IDOY, siendo inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila el 9 de Febrero de 1.989 (folio 100), y que en escritura de 9 de Mayo de 1.990 vendió la mitad indivisa de esta finca a doña Olga , accediendo al Registro de la Propiedad de Ávila el 6 de Junio de 1990.

Es verdad que esta finca está descrita en el Registro de la Propiedad de Ávila a los folios NUM006 y NUM007 del Tomo NUM008 , NUM009 del Tomo NUM010 y NUM011 y NUM012 del Tomo NUM013 y NUM014 y NUM015 del Tomo NUM016 finca nº NUM017 , como urbana en estado ruinoso, sita en la C/ CALLE000 nº NUM005 , consta de dos pisos, o sea de planta baja y principal, y ocupa una superficie de 135,75 m2 lo edificado, y un patio de 21,27 m2, o sea un total de 157,02 metros cuadrados, lindando por la derecha entrando con casa de Rosendo , hoy de Basilio , izquierda con otra de Gustavo y espalda con Rafaela .

El título que presenta el actor, aquí recurrente, desde luego, no justifica la cabida que solicita, pues el título solo señala una cabida de 103,62 m2 y la cabida que solicita lo justifica porque existe en la realidad 120,60 m2.

Podría pensarse que estos metros, al levantar pared divisoria entre esta finca, y la finca de los demandados, se aumentaron en perjuicio de la finca de estos últimos.

Ahora bien, la parte demandada en la instancia reconoce que la parte actora había realizado obras cercando su finca en el año 1.988 (art. 388 del C.civil ), es decir que cuando D. Florencio compró su finca el 20 de Octubre de 1.988, ya la parte actora en la instancia, aquí apelante, había cercado su finca con la descripción actual. Y este dato lo corroboró el perito D. Luis Pedro , ratificando su informe pericial que había presentado en el expediente de dominio, en el que, por cierto, consideró que las dos edificaciones de la finca del aquí apelante tenían 77m2 y que para su medición había tenido en cuenta exclusivamente su Proyecto de 1987 (vid folios 81 y 82), y que a la fecha en que prestó declaración el 17 de Noviembre de 2006 en el expediente de dominio continuaba la edificación exactamente igual, estando la finca de la C/ CALLE000 nº NUM004 perfectamente delimitada; concediendo licencia el Ayuntamiento de Ávila para la dedicación del local a Bar Cafetería el 3 de Febrero de 1.989 (vid folio 142).

TERCERO.- De todo lo que antecede, y constando que D. Florencio también pidió licencia para la instalación de un Bar en la C/ CALLE000 nº NUM005 , según Proyecto que presentó en el Ayuntamiento de Ávila el 21 de Diciembre de 1.990 y 1 de Marzo de 1.991, (folios 144 y 145) se llega a la conclusión de que el recurrente, adquirió la finca que cercó en 1.988 con buena fé y justo título, durante un lapso de tiempo de 10 años entre presentes, sin que constara oposición alguna del titular de la finca colindante, hasta que se opuso a la inmatriculación de exceso de cabida solicitada en el expediente de dominio nº 180/2006 que se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila.

Si se observa, el Perito D. Luis Pedro sí midió la superficie de la zona edificada en la urbana de CALLE000 nº NUM004 del recurrente, y comprobó que tenía 77 m2 (folio 82) y en el informe del Arquitecto D. Sergio consta que la superficie edificada es de 81,14 m2, muy próxima a la anterior (vid folio 28).

Pero es que, además, en la prueba de interrogatorio de parte D. Florencio reconoció que no sabía la superficie de finca que compraba, que estaba todo en ruinas y que existía "un gallinero". Apréciese que la finca que compró ya estaba delimitada respecto a la finca del actor en la instancia, aquí recurrente, pues no hizo objeción alguna respecto a lo que compraba a los vendedores, realizó un Proyecto para destinarlo a Bar en la urbana de CALLE000 nº NUM005 , sin reclamación alguna al propietario de la finca de CALLE000 nº NUM004 .

Partiendo de esas premisas, la Sala llega a la conclusión de que el recurrente tiene título suficiente, no ya solo en base a la escritura de adquisición de su propiedad el 1 de Julio de 1.987, sino por aplicación de lo que disponen los arts. 1.940, 1.941, 1.950, 1.951, 1.952, 1.954 y 1.957 , todos del Código Civil.

En efecto, el recurrente poseyó durante 10 años la finca cuya inmatriculación de exceso de cabida postula desde el año 1.988 sin que el colindante hiciera objeción alguna hasta el año 2006, fecha en la que quiso inscribir el exceso de cabida en expediente de dominio.

La finca del recurrente está totalmente identificada, cercada por tabique hasta el sótano, estableciendo la Jurisprudencia del T.S. que la mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad (vid Ss. T.S. de 16 de Octubre de 1.998 , 14 de Octubre de 2.002 y 26 de Junio de 2.006 ).

Es constante también dicha Jurisprudencia cuando establece que el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste (vid Ss T.S. de 6 de Julio de 1.982 , 30 de Julio de 1.999 y 15 de Diciembre de 2.005 ).

CUARTO.- Conviene tener presente las pruebas periciales practicadas en el expediente de dominio, en relación con el informe pericial, ratificado en el acto del juicio, presentado por la parte actora y con el informe pericial que presentó la parte demandada.

Ya se ha aludido a que la medición que realizó D. Luis Pedro , respecto a la parte edificada de la finca del recurrente, es muy próxima a la peritación del Arquitecto D. Sergio .

Respecto a la medición que dice realizó el Arquitecto técnico D. Juan Pedro , (vid folio 83) repárese que coincide con la que se indica en el Registro de la Propiedad de Ávila, refiriéndose a la superficie útil de 103,62 m2, no se refiere a la superficie construida, que el Arquitecto D. Sergio especificó que suponía un 20% más en las viviendas de protección oficial por estar así regulado, y que en otras edificaciones dependía de varios factores, pero en todo caso sería entre un 10 o un 20%.

Por último, el dictamen pericial que presentó el Arquitecto D. Ceferino , si se observa, respecto a la superficie edificada en la finca de la C/ CALLE000 nº NUM004 , del actor, aquí apelante, considera que mide 78 m2 (65 + 13 m2 estos últimos aproximados), con lo que coincide con la medición del Sr. Luis Pedro y casi con la realizada por el Sr. Sergio (vid folio 87).

El que a la finca del demandado le falten metros cuadrados, en relación con su superficie escriturada (de 157 m2 a 118 según este perito), no se acredita ni que la finca del actor se haya ampliado a su costa, pues existe el lindero de doña Adriana que se allanó totalmente a la demanda (folio 107); y comprando la finca el demandado, aquí apelado D. Florencio , a finales de 1.988, cuando ya la finca colindante se encontraba cercada, no hizo objeción alguna desde el año 1.988 al año 2.006, cuando ya habían transcurrido más de 17 años.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Las costas causadas en primera instancia se imponen a los demandados, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la L.E.C al estimar la Sala la demanda en su integridad. Las causadas en esta alzada no se imponen a las partes al revocarse la Sentencia recurrida, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cosme contra la Sentencia nº 93/2011 de fecha 26 de Mayo de 2.011 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 701/2010 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que estimamos íntegramente la demanda que presentó la representación procesal del demandante D. Cosme contra los demandados D. Florencio y doña Olga y declaramos que D. Cosme es dueño en pleno dominio de la finca urbana sita en Ávila en la C/ CALLE000 nº NUM004 , casa de planta baja con patio y bodega que mide una superficie en planta de 120,60 m2, de los que la edificación ocupa 81,14 m2 y la superficie del patio 39,46 m2, y linda por la derecha entrando con la Travesía de Cobaleda, a la que tiene dos puertas de acceso; izquierda D. Bernabe , actualmente D. Florencio y doña Olga ; fondo con doña Rafaela y actualmente con doña Adriana ; inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila al tomo NUM000 , folio NUM001 , finca NUM002 , inscripción 7ª con carácter privativo y referencia catastral nº NUM003 .

Se declara que la superficie real en planta del inmueble citado es de 120,60 m2 ocupando de ellos la zona edificada 81,14 m2 y la zona de patio 39,46 m2.

Se declara procedente la inmatriculación en el Registro de la Propiedad de Ávila del exceso de cabida, respecto de la cabida que consta inscrita en el Registro de la Propiedad (103,62 m2, de las cuales 53,62 edificados) procediendo la inmatriculación de ese exceso 120,60 m2 con superficie en planta, de los cuales 81,14 m2 corresponde a la zona edificada y 39,46 m2 a la zona de patio.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a los demandados, y no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.