Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 491/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00228/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Sección LEON

N00050

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0101063

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2010

Procedimiento de origen: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

De: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2010

Jose Ángel

Procurador Benito Gutiérrez Escanciano

Contra: Florencia

Procurador: Yolanda Fernández Rey

SENTENCIA Nº 217/11

Ilmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de león, a uno de junio del año dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelante D. Jose Ángel , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Escanciano, siendo parte apelada Dª. Florencia , representada por la Procuradora Sra. Fernández Rey, actuando como Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: . Estimando la demanda formulada por Dª Florencia contra D. Jose Ángel , DECLARO.- que finca urbana solar, en Soto de Valdeón, municipio de Posada de Valdeón, CALLE000 , nº NUM000 , referencia catastral NUM001 , con una superficie según catastro de 138 m2, y según recdiente medición de 119 m2, que linda al norte, Alexis ; este, Catalina

Nemesio , sur, Jose Ángel , y oeste Laureano , es propiedad de la demandante Dª Florencia , y sus hermanos, Dª Marisa , D. Rubén y D. Victorino .- -que dicha finca, no es predio sirviente de la finca del demandado, declarando la inexistencia de servidumbre de paso que grave la propiedad de la actora.-que el lindero norte de la finca propiedad del demandado, D. Jose Ángel , debe respetar el linde sur de la finca de la actora, debiendo por ello retirar éste la delimitación física realizada por él, debiendo la misma discurrir por su terrero, tomando para ello como referencia el mojón de Matías y la finca de Nemesio , así como el mojón que existe en el otro extremo, debiendo cerrarla sin dejar espacio abierto.- y CONDE NO a Jose Ángel , a---dejar libre y a disposición de la demandante el terreno de 1,20 m2 que ha ocupado con la delimitación por él efectuada ya referida, debiendo reintegrar a la actora la posesión de dicho terreno.-a retirar el cierre colocado en la propiedad de la actora y delimitar tal linde (norte del demando y sur de la actora) atendiendo a los elementos físicos existentes que la delimitan y ello en toda la extensión del lindero que es de 4,50 m, amojonando los linderos de las fincas que no existan.---a estar y pasar por tales estimaciones declarativas y de condena.- Y al pago de las costas procesales de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 14 de Julio de 2010 , se interpone recurso por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes y seguidos los demás trámites se señaló el día 18 de Mayo de 2011 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las cuestiones litigiosas.

Frente al ejercicio de una acción de deslinde y reivindicatoria sobre un trozo de terreno colindante con la propiedad del demandado así como de una acción negatoria de servidumbre de paso, la resolución de Primera Instancia estimó la demanda con imposición de costas.

La parte demandada, ahora recurrente, discrepa de la decisión de la Sentencia de instancia alegando que no ha considerado el testimonio de los testigos Bernardo y Efrain que manifestaron que el nuevo cierre de estacas colocado por el demandado se hizo por el mismo lugar y línea que el anterior y además refiere que aún no se ha colocado la puerta o portillera para completar el cierre y que cuando se haga puede alinearse con el mojón existente al lado de la estaca y ya no se invadiría la finca de la actora. Y respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso insiste en su constitución desde tiempo inmemorial siendo utilizada exclusivamente para realizar las labores agrícolas y ganaderas.

SEGUNDO.- Acción de Deslinde y Reivindicatoria.

El deslinde discutido se concreta al punto de confluencia de las fincas de la actora y del demandado, ahora recurrente, por producirse, según se dice, confusión de linderos entre ambos predios. El artículo 384 del Código Civil reconoce al propietario y al titular de un derecho real sobre el predio el derecho a su individualización física, en uso de la facultad de exclusión, operando el deslinde en los supuestos de linderos confundidos y no bien delimitados. La acción reivindicatoria ejercitada es en este caso complementaria de la de deslinde (efectuado y concretado el deslinde se reivindica la porción de terreno que pudiera haber sido ocupada más allá de la delimitación acordada).

Así entendida la acumulación de acciones, para que pueda prosperar la demanda es preciso que exista confusión de linderos, y así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2005 , dice: "La viabilidad de la acción de deslinde depende de la existencia de un estado de confusión de linderos, en los términos que ha venido precisando una copiosa jurisprudencia, que ha sido recogida por la Sentencia de 26 de julio de 2003 , que tiene precedentes, entre otras muchas, en las de 23 de abril de 1999, en la que se dice que el deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral cada propiedad ni de su extensión, como también viene a decir la Sentencia de 14 de octubre de 1991 , o que encuentra, con diversos matices, expresión en Sentencias como las de 20 de enero de 1983 y las que en ella se citan, desde la de 14 de enero de 1936. En consecuencia, no es viable cuando los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados ( Sentencias de 21 de junio de 1997 , de 20 de junio de 1986 , 20 de enero de 1983 , 25 de marzo de 1980 , 7 de julio de 1980 ) ni cuando afecta a fincas que no están en linde incierta y discutida, como han dicho, entre otras, las Sentencias de 3 de noviembre de 1989 , 16 de octubre de 1990 , o de 27 de enero de 1995 ". Dicha acción, como señala la STS de 19 de diciembre de 1990 , va dirigida solo a "la fijación de hitos, mojones, postes o señales que pongan termino a las dudas".

Esta confusión de linderos ha sido acreditada y la Sentencia recurrida argumenta que el demandado ha colocado un cierre, alterando la línea divisoria siempre existente para lo cual valora el resultado de la prueba de reconocimiento judicial y la documental 4 y 5 aportada con la demanda. Analizando dicha documental nuevamente debe concluirse en el mismo sentido razonado por la resolución recurrida pues resulta alterada la línea divisoria y una pequeña invasión de la finca de la actora.

TERCERO.- Acción negatoria de Servidumbre de Paso. Prescripción inmemorial.

Señala la Sentencia del T.S., de fecha 16 de Mayo del 2008 lo siguiente: "A) Las restricciones históricas a la usucapio servitudis [usucapión de la servidumbre] han cristalizado en el CC en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 , 30 de abril de 1993 , 13 de octubre de 2006, rec. 92/2000 , 24 de octubre de 2006, rec. 20/2000 ). Se exceptúan, sin embargo, los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v . gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 ), y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC en virtud de lo dispuesto en la DT primera ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004, rec. 3381/1998 ), siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del CC y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, «ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar»".

Dice la STS de 24 de octubre de 2006 "constituye una consolidada corriente jurisprudencial la afirmación de que la propiedad se presume libre de servidumbres y cargas, correspondiendo a quien las invoque en su favor probar la existencia de la servidumbre y su extensión", y que "la prueba de la existencia y extensión de una servidumbre que grava finca ajena debe ser particularmente clara e inequívoca, obligando a acreditar cuál es el título en virtud del cual la servidumbre nació al mundo jurídico, pues no puede producirse el alcance del derecho de propiedad sobre la base de meras conjeturas o hipótesis relativas a una presumible servidumbre"; y añade "conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título".

No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo.

Resulta entonces que es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 - pero en este caso ninguna prueba se ha practicado que acredite se haya ganado la prescripción inmemorial de la servidumbre que se pretende, siendo claramente insuficiente al respecto, por razones de edad, el testimonio prestado por los testigos que han declarado en el acto del juicio. Así pues, es posible que el paso se haya venido utilizando pero dado que no existe título documentado, ha de estimarse que el permitir tal paso se trataba de actos de mera tolerancia.

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en supuestos análogos y podemos citar al respecto la reciente Sentencia de esta Sección Primera de fecha 20 de Octubre del 2009 que resume: "Corresponde a quien la alega exponer los fundamentos fácticos en los que se sustenta, así como la carga de la prueba, lo que requiere una exhaustiva, precisa y clara acreditación del carácter inmemorial de la prescripción y, en particular, de su iniciación en fecha anterior al 24 de junio de 1.889 en la que entró en vigor el Código Civil viniendo a indicar el TS, que para ello son precisos testigos que no recuerden por sí, ni por sus antepasados, el origen de la servidumbre y que no hayan oído hablar de un estado de cosas contrario a la misma ( STS 1-1-1895 )".

La argumentación de la Sentencia recurrida coincide con los razonamientos antes expuestos y valora la prueba de forma totalmente adecuada por lo que procede rechazar este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Costas.

Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente porque se desestima el recurso formulado (art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia de Cistierna, de fecha 14 de Julio de 2.010 , en los autos de Juicio Ordinario Nº. 81/10, CONFIRMANDO la resolución recurrida con imposición de las Costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En León a

Para hacer constar que en el día de la fecha se ha hecho pública la anterior Sentencia. Doy fe