Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 332/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00228/2011

ROLLO Nº 332/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE MADRID

AUTOS: 1974/2008 DIVISIÓN DE HERENCIA

APELANTE: D. Florian

PROCURADOR: DÑA. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

APELADO: DÑA. María Y DÑA. Silvia

PROCURADORA: DÑA. NOELIA NUEVO CABEZUELO

PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN

S E N T E N C I A Nº 228 DE 2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En la ciudad de Madrid a 30 de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de DIVISIÓN DE HERENCIA núm. 1974/2008 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 50 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 332/2010 , en los que aparece como parte apelante D. Florian , representado por la procuradora Dña Mª DOLORES DE HARO MARTÍNEZ; y como apelados Dña. María Y Dña. Silvia , representadas por la procuradora Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 10 de febrero de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:" Que estimando la oposición a las operaciones divisorias formulada por doña María y doña Silvia representadas por la Procuradora doña Noelia Nuevo Cabezuelo, debo acordar que la contadora repartidora efectúe las modificaciones al cuaderno adicional que se contemplan en la fundamentación jurídica de la presente resolución judicial, debiendo abonar las costas la parte impugnada.

Que estimando parcialmente la oposición a las operaciones divisorias formulada por don Florian representado por la Procuradora doña María Dolores Martínez de Haro, debo acordar que la contadora repartidora efectúe las modificaciones al cuaderno particional que se contemplan la fundación jurídica de la presente resolución judicial, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Florian , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de marzo de 2011, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florian se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 50 de Madrid, que estima la oposición a las operaciones divisorias formuladas por doña María y doña Silvia , y que estima parcialmente la oposición a las operaciones divisorias formuladas por el apelante.

En primer lugar, alega el recurrente su disconformidad con la sentencia recurrida en cuanto que la Juzgadora parece no tener en cuenta los problemas que provocan la redacción del testamento de su madre, Doña Mariola , la cual habida cuenta del valor de los legados hace imposible su repartición con los criterios expresados por la causante, puesto que matemáticamente no es posible su reparto con cargo a los tercios imputados por la testadora, lo que conduce a una reordenación, y que precisa determinar con cargo a qué tercios debe ser imputado el total de cada uno de los legados, intentando aproximarse el máximo posible a la voluntad de la causante. Estima por ello que no queda clara la voluntad de la testadora al no establecerse un porcentaje de atribución de la mejora, sobre la que confluyen dos legados. Entiende por ello que la voluntad de la testadora era no discriminar ni perjudicar a ninguno de sus hijos, siendo su intención la de repartir de forma más o menos por igual sus bienes entre ellos y a tal efecto deja la mitad de una casa para uno y la mitad de otra casa para el otro u otra, asimismo el remanente lo reparten por partes iguales entre los dos.

SEGUNDO.- En un examen de la prueba practicada en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes en relación con la cuestión litigiosa planteada de la litis:

1) En fecha 31 de julio de 2007, falleció la madre del hoy apelante, Dña. Mariola , habiendo otorgado testamento abierto ante el Notario de Madrid, Don José María Cabrera Hernández, el día 23 junio 1998.

- En la primera cláusula del testamento lega a su hija Agueda , con cargo al tercio de libre disposición de su herencia, y si excede, con cargo al de mejora, la participación indivisa de que es dueña en el piso sito en Madrid, CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 . NUM002 .

- En la cláusula segunda del testamento lega a su hijo Florian , con cargo al tercio de mejora, y si excede, con cargo de su legítima, la participación indivisa de que es dueña la testadora, en el piso sito en Madrid, CALLE001 número NUM003 , piso bajo NUM004 .

- En la cláusula tercera en el remanente, instituye y nombra herederos universales, por iguales partes, a sus dos hijos citados, llamados Florian y Agueda .

En todas las cláusulas establecidas señala que se aplicará la sustitución vulgar en favor de los descendientes de los nombrados, y si no hubiere sustitutos, tendrá lugar el derecho de acrecer.

2) La hija de Doña Mariola , Doña Agueda , falleció el 10 abril de 2000, siendo sus herederas sus dos hijas, doña María y doña Silvia .

3) En un examen del Cuaderno Particional de la herencia de Doña Mariola , efectuado por la Abogada Dña. María Rosa, obrante a los folios a los folios 179 a 188 de los autos, se aprecia que su mitad de gananciales del matrimonio habido con D. Onesimo , cuyas operaciones de liquidación de su herencia también se contienen en el referido Cuaderno Particional, asciende a la suma de 238.096,42 €, cantidad a la que debe añadirse el importe de 27.099,24 €, correspondiente a sus bienes privativos, lo que asciende a un total hereditario de 265.195,66 €, por lo que el montante de cada uno de los tercios legales es de 88.398,55 €. Todo ello sin perjuicio de las adiciones que se realizan en la sentencia de Instancia.

El legado del recurrente la participación indivisa de que es dueña la testadora, en el piso sito en Madrid, CALLE001 número NUM003 , bajo NUM004 , que se deberá satisfacerse con cargo al tercio de mejora, y si excediera sobre la legitima, y tiene una valoración de 95.234,44 €.

Siendo el legado de doña María y doña Silvia , con cargo al tercio de libre disposición de su herencia, y si excede, con cargo al de mejora, la participación indivisa de que es dueña en el piso sito en Madrid, CALLE000 número NUM000 , NUM001 . NUM002 , que tiene una valoración de 142.863,98 €.

La sentencia recurrida establece que debe respetarse la voluntad de la testadora, de manera que el pago del legado a las expresadas herederas ha de realizarse a costa del tercio de libre disposición y si excede al de mejora, respetándose el tercio de la legítima estricta, sin mayores explicaciones. Pero lo cierto, es que no es posible abonar los legados establecidos en testamento a cargo del tercio de mejora en la forma que dispuso la testadora, por lo que, en principio, necesariamente para llevar a cabo el pago de los legados, deberá en el caso de las expresadas herederas, hacerse en parte a cargo de la legítima, para cuyo cálculo se tomará en cuenta el total del valor total de la herencia. Y una vez abonados los legados, el remanente, si existe, se distribuirá por mitad entre los herederos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1.075 y 806 y s.s. del Código Civil .

Por consiguiente, se acoge en parte el motivo de impugnación esgrimido.

TERCERO.- En segundo lugar, discrepa el recurrente de la imputación de rentas de las viviendas integradas en el caudal relicto que realiza la sentencia de instancia hasta la interposición de la demanda del presente procedimiento, 30 de abril de 2008, solicitando que sea hasta la partición y adjudicación del caudal hereditario. Asimismo solicita que se incluya como crédito a su favor la cantidad de 1.818,75 €, como gastos del piso de la CALLE000 abonados a cargo de la cuenta corriente que se le adjudica, pretensión que fue desestimada por falta de prueba de dicha circunstancia, frente a lo que sostiene que en el acto de la vista solicitó un extracto de la referida cuenta bancaria donde se reflejaban las fechas y los gastos que se peticionaban, prueba que fue rechazada, lo que le produjo una situación de indefensión.

Motivo que debe ser acogido en parte favorablemente, por cuanto hasta que no se produzca la adjudicación del haber hereditario, dichos bienes forman parte de la masa de la herencia, así como las rentas que por su ocupación por los herederos se vayan devengando, todo ello al margen de cualquier consideración a circunstancias anteriores al fallecimiento de la causante.

En cuanto al crédito de 1.818,75 €, debe rechazarse su reconocimiento, por falta de acreditación de las circunstancias que lo originan, toda vez que la parte recurrente debió en su caso solicitar el recibimiento a prueba en esta alzada para acreditar la existencia de dicho crédito.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso, ni en la instancia al haberse estimado en parte las impugnaciones efectuadas.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florian contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Madrid, de 10 de febrero, y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, estimando en parte la oposición efectuada por la representación procesal de Dña. María y Dña. Silvia , DECLARANDO que las modificaciones que se realicen por la Contadora Partidora tengan en cuenta lo establecido en los fundamentos de Derecho segundo y tercero de esta resolución.

No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

Esta sentencia es firme por no caber haber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.