Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 169/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00228/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 169 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a doce de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1681/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 169/2011, en los que aparece como parte apelante CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE AUDITORES, S.A., representada por la procuradora Dña. ROSA MARÍA DEL PARDO MORENO, y asistida por el letrado D. FERNANDO MARTÍN CONTERA, y como apelado D. Moises , representado por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y asistido por el letrado D. CARLOS DÍAZ MARQUINA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco José abajo Abril en representación de Don Moises , defendido por el Letrado Sr. Díaz Marquina, contra CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE AUDITORES S.L. representada por la Procuradora Doña Rosa Mª del Pardo Moreno y defendida por el Letrado Sr. Martín Contera, y se condena a la demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y CUATROCÉNTIMOS, (42.546,4 €), más intereses de demora de la Ley 3/2.004 .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE AUDITORES, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Moises , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El actor, don Moises , reclama a la demandada, Confederación Española de Auditores S.A., (en adelante Confeauditores), la cantidad de 13.560,09 euros, correspondiente a las facturas impagadas y las cantidades ya devengadas como consecuencia de los pagos realizados por parte de Polaris International a Confeauditores, más los intereses de la Ley de Lucha contra la Morosidad desde las fechas de vencimiento de las facturas y de devengo de cantidades, alegando, que, habiendo realizado las funciones de intermediación o captación de contratos u operaciones entre las empresas vinculadas con Polaris International y las compañías que materialmente realizan las auditorías, en este caso, Confeauditores, conforme a lo establecido en el contrato suscrito por ésta última y el actor en fecha 1 de enero de 2007, en concreto, la intermediación de los trabajos de auditoría que se derivaban de la red internacional en España y, específicamente, los contratos con la Comisión Europea en las áreas de Investigación y Desarrollo (RTD) y en Ayuda Humanitaria (ECHO), siendo las principales entidades de Polaris International implicadas en estos trabajos "Blömer Accountants en adviseurs", de Holanda, para los trabajos de Investigación y Desarrollo (RTD) y Clblf Chartered Accountants, del Reino Unido, para el área de Ayuda Humanitaria (ECHO), y dividiéndose los contratos en segmentos o "batches" que se van facturando por la empresa de auditoría y pagando por Polaris Internacional (en adelante Polaris), la demandada no le ha satisfecho los honorarios pactados en el contrato de 1 de enero de 2007 por la labor de intermediación en la captación de los contratos, que son, según la estipulación 3ª, "el 20% de los honorarios totales percibidos por Confeauditores de Polaris International" hasta la fecha del dictado de la sentencia, cuando debían haberse hecho efectivos mediante factura pagadera dentro de los 10 días siguientes a la percepción de los ingresos de las empresas de Polaris por Confeauditores, pues únicamente le abonó, en mayo de 2007, un anticipo de 4.950,55 euros, que fue facturado el 28 de diciembre de 2007 por don Moises por los servicios profesionales prestados durante ese año por servicios de formación, reuniones y ayuda en la realización de ciertas auditorías de RTD y ECHO.

La demandada se opone a la demanda alegando: el contrato suscrito por las partes litigantes no es de arrendamiento de servicios, sino de mediación, pues el demandante tenía que alcanzar un resultado, cual es, según la estipulación 1ª, "aportar la totalidad de los contratos de Polaris International para el territorio español"; aunque en la cláusula 2ª se estipule que Confeauditores realizará el trabajo encomendado con los recursos necesarios, el actor debía desarrollar una labor de coordinación; el actor eludió el cumplimiento de la obligación de coordinación, tratando de endosársela a un tercero; Confeauditores creó una estructura suficiente y costosa, asesorada e impuesta por el propio actor, en las personas de los gerentes don Marco Antonio y don Benjamín , personal que había estado a sus órdenes los últimos cuatro años en otra empresa, ascendiendo el coste del personal (los citados y cuatro más), alquiler de local, adquisición de centralita y fotocopiadora y cinco ordenadores, aproximadamente, 250.000 euros/año; la retribución del 20% establecida en la estipulación 3ª no estaba referida a cualesquiera trabajos que eventualmente pudiera obtener Confeauditores de Polaris, sino "al 20 por 100 de los honorarios totales", cláusula que debe ponerse en relación con la 1ª , en la que se concreta que lo que debería aportar el actor sería la totalidad de los contratos para el territorio español, por lo que el demandante sólo percibiría esa retribución si aportaba la "totalidad de los contratos" y cuando Confeauditores cobrara la "totalidad de sus honorarios"; el actor recibió la cantidad de 4.950,55 euros como anticipo a cuenta de su futura retribución (5.000 euros); los pagos realizados por Polaris a Confeauditores son anticipos y ésta no tenía que pagar cantidad alguna al demandante porque no había cobrado todavía la totalidad de los trabajos y porque tampoco había aportado "la totalidad de los contratos de Polaris International para el territorio español", (en cuanto a los programas RTD, que vienen de Holanda, a partir del RTD 47, Polaris no se los encomendó a Confeauditores, sino a Maf Auditores S.A., de Sevilla, 11 contratos, y a Spasa Auditores S.A., de Barcelona, 6 contratos), máxime cuando tiene que hacerse una liquidación cuando se cobre la totalidad de los trabajos para deducir, según lo pactado en la estipulación 3ª, "los costes que se produzcan y que se consideren como gastos comerciales para la obtención de estos trabajos (los de Polaris) entendiendo que su asistencia (la del Sr. Moises ) a convenciones o congresos de Polaris International es un gasto comercial" y son numerosos los gastos en que ha incurrido el hoy demandante cargados en la cuenta de Confeauditores; el contrato ha durado exclusivamente hasta junio de 2008 porque, a partir de ese mes, los trabajos han sido adjudicados por Polaris a Mad Auditores S.A., de Sevilla, y Spasa, de Barcelona y Confeauditores no tiene contratos pero tiene que concluir los trabajos encargados hasta mayo de 2008; la pretensión consistente en "las cantidades ya devengadas como consecuencia de los pagos realizados por parte de Polaris International a Confe" vulnera el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil; y no es aplicable la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, ya que no estamos ante un contrato entre empresas o entre empresas y la Administración.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: el contrato suscrito por las partes litigantes el 1 de enero de 2007 no es arrendamiento de servicios, sino de obra, pues de su contenido se deduce la finalidad de resultado, como reconoció el actor en el acto del juicio al manifestar que se comprometió a aportar la totalidad de los contratos de auditoría de Polaris, y esa finalidad lleva implícita una prestación de actividad de servicios, como medio para la obtención del resultado, lo que también se refleja en la previsión de retribución como porcentaje sobre lo obtenido; la demandada comenzó a prestar los servicios de auditoría a Blömer y Clblf, miembros de Polaris, y la colaboración entre estas empresas ha finalizado; ambas han informado de las cantidades abonadas a Confeauditores por los servicios prestados, Blömer dice haber pagado la cantidad de 187.135 euros y Clblf 50.597 euros y teniendo en cuenta dichos importes, el actor cifra su reclamación de honorarios en el 20%, que ascendería a 47.546,4 euros; el actor aportó los contratos y el problema es que luego la demandada los perdió, habiendo informado Blömer y Clblf que la colaboración cesó porque Confeauditores incumplió las condiciones que se habían pactado para la realización de los trabajos de auditoría, aportando Blömer el documento de resolución del contrato y liquidación de las cantidades pendientes de pago con la demandada, en el que se indica que el motivo por el que se concluye el contrato ha sido el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta, habiendo suscrito dicho documento don Ignacio , su representante legal; don Miguel , era empleado de una empresa del grupo propiedad del Sr. Ignacio y pasó a trabajar en este proyecto cobrando la nómina de Confeauditores, habiendo declarado en el acto del juicio que la carga de trabajo que suponía asumir dichos contratos era mucha y únicamente se contrataron dos personas, cuando se necesitaban quince, lo que provocó retrasos permanentes e incumplimientos; la pérdida alegada por la demandada, por el coste de la estructura para desarrollar el trabajo, dada la escasa duración del contrato con Polaris, no es imputable al actor, sino a la actuación de la demandada y, en todo caso, según las manifestaciones de don Miguel , el personal era trabajadores de la empresa con anterioridad, salvo dos que fueron contratados, y seguían desarrollando otras actividades para la empresa no relacionadas con el contrato con Polaris (doña Cristina y doña Julia ) y otra de las personas a las que se refiere ni siquiera estaba contratada (doña Rosana ), ni hacia trabajos relacionados con el contrato de Polaris, por lo que la demandada no acredita el coste que refiere; de lo anterior se deduce que don Moises logró el objetivo para el que se le contrató y una vez logrado, la demandada no desarrolló la actividad necesaria para mantener los contratos, por lo que la no obtención del resultado que perseguía solo a ella se puede achacar; la interpretación que postula la demandada, cual es, que en el momento de la reclamación no procedía el pago al actor porque el 20% se refería a la totalidad de los honorarios y sólo se había recibido pagos a cuenta, podría derivar en que nunca llegase el momento para cobrar el actor sus honorarios porque si el acuerdo de cooperación con Polaris hubiese continuado de forma indefinida, nunca se podría determinar el 20% de la totalidad de los ingresos percibidos por la totalidad de los contratos, de lo que se deduce que el pacto de honorarios se refiere al 20% de los honorarios totales que cobre la demandada de Polaris, a medida que vaya cobrando, lo que avala la estipulación 4ª, que señala que el pago de los honorarios a don Moises se realizará dentro de los diez siguientes a la percepción de los ingresos por Confeauditores y, por tanto, le corresponde a don Moises el 20% de los honorarios percibidos por Confeauditores de Polaris, que asciende a 47.546,4 euros, minorados en los 5.000 euros percibidos por aquél de la demandada como anticipo en mayo de 2007; es aplicable, en cuanto a los intereses reclamados, el artículo 7 de la Ley 3/2004 , al ser evidente que la actuación de la demandada se realiza en el ejercicio de su actividad profesional; y, en consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada al pago al actor de la suma de 42.546,4 euros e intereses de demora de la Ley 3/2004 , sin expresa imposición de costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia y contra los pronunciamientos del auto de 30 de junio de 2010 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto por ella contra el auto de 26 de marzo de 2010, en el que el juzgador de primera instancia acuerda como diligencia final, con cita del supuesto 2º del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil ("cuando las diligencias de prueba finales se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia y resulten pertinentes o útiles"), la unión a las actuaciones de la contestación de Clblf Cartered Accountants (antes CLB Littlejohn Frazer) al oficio librado por el Juzgado como prueba propuesta por el actor y admitida en la audiencia previa y que dicho actor aportó en el acto del juicio sin quedar unido a las actuaciones en ese momento por la oposición de la demandada y por estimar el juzgador que sería más conveniente, para no causar indefensión a ésta, su unión como diligencia final, a cuya solicitud instó al actor, con el fin de que dicha demandada pudiera examinar y valorar la contestación de Clblf.

Los motivos del recurso de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia son: 1.- Se ha infringido el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil, puesto que en el apartado b) del suplico de la demanda se pide "las cantidades ya devengadas como consecuencia de los pagos realizados por parte de Polaris International a Confe", pedimento acogido por el juzgado cuando no estaba cuantificado exactamente su importe o fijadas las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación, de forma que consista en una simple operación aritmética. 2.- Se ha infringido el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil al incurrir en incongruencia extra petita, al conceder algo distinto a lo pedido en la demanda porque al no haber determinado la actora el importe de lo reclamado, el juzgador no puede fijar a su prudente arbitrio tal importe, generando indefensión a la demandada; además, lo pedido en el apartado b) del suplico de la demanda es la condena al pago de las cantidades "ya devengadas" como consecuencia de los pagos realizados por Polaris International a Confe, quedando limitado a las cantidades ya devengadas a la fecha de presentación de la demanda, no a las posteriores y como en la supuesta comunicación de Littlejohn se hace referencia a trabajos contratados entre enero de 2007 y 31 de marzo de 2008, pero se omite la fecha en que, supuestamente, se realizaron los pagos, se desconoce si son anteriores o posteriores a la presentación de la demanda, incluso si se diera validez a esa comunicación; y en el caso de las cantidades supuestamente pagadas por Blömer se incluyen las percibidas como consecuencia de un acuerdo firmado el 6 de mayo de 2009, siete meses después de la fecha de la demanda. 3.- La sentencia incurre en "error de hecho en la valoración de la prueba" cuando declara que el actor aportó "todos" los contratos, pues en la respuesta de Spasa al Juzgado consta que Blömer, miembro de Polaris, concertó sus servicios para la realización de auditorías de entidades residentes en España que hubieran suscrito subvenciones con la Comunidad Europea y con relación a contratos de programas de RTD, y ello no solo a partir del mayo de 2009, que es cuando Blömer habría firmado el acuerdo de resolución contractual con Confeauditores, según la primera comunicación, sino también durante el año 2008, durante la vigencia del contrato litigioso, de modo que está acreditado que el actor no alcanzó el resultado al que se había obligado. 4.- Se ha infringido el artículo 1.544 del Código civil , en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non adimpleti contractus, ya que no se ha producido la entrega de la obra o consecución del resultado y la demandada puede rehusar el pago porque sólo hay cumplimiento si se alcanza el resultado y este no se ha producido. 5.- Se ha infringido el artículo 1.285 del Código civil en cuanto no se ha tenido en cuenta la cláusula 3ª del contrato, que señala que el demandante debía percibir un 20% de los honorarios totales y previa deducción de los gastos que menciona, operación ésta última que sólo se podía realizar cuando se conocieran los honorarios totales, por lo que sólo cuando se produjera su cobro habría que pagar la comisión resultante. 6.- Se ha infringido el artículo 1.113 del Código civil , pues al presentarse la demanda, Confeauditores no había siquiera cobrado la totalidad de los trabajos parciales encomendados, suceso sin cuyo cumplimiento no resultaba exigible su obligación de pagar la comisión pactada al actor. 7.- Se han vulnerado los artículos 1, 2, 3 y 7 y, subsidiariamente, los artículos 4 y 5 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , ya que la actuación realizada por el actor no puede ser considerada actividad profesional, pues no reclama el pago de auditorías, sino por haber proporcionado clientes a un tercero y, además, no consta cuando cobró la demandada cada cantidad.

Y los motivos de impugnación del pronunciamiento del auto de 30 de junio de 2010 son: se infringe el artículo 435.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil ya que la diligencia final (unión a los autos de la respuesta de Clblf) no se refiere a prueba de ningún hecho de nueva noticia, que fue el razonamiento del auto de 26 de marzo de 2010, sino que se trata de prueba propuesta y admitida en el momento procesal oportuno que no se practicó por causas imputables a quien la propuso; en el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 26 de marzo de 2010, por infracción del artículo 435.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, el juzgador cambia de criterio y argumenta que la prueba había sido admitida y si bien es cierto que la contestación al oficio no había sido aportada previamente por la actora, debía tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento civil no indica cuándo deben aportarse a los autos esas contestaciones, por lo que, según tal razonamiento, ya no nos encontraríamos ante el supuesto previsto en la regla 3ª, sino en la regla 2ª del artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ("Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas"), argumento que es igual de inconsistente que el del auto de 26 de marzo de 2010, pues la respuesta al oficio está fechada el 2 de noviembre de 2009, casi 5 meses antes de la fecha de celebración del juicio -23 de marzo de 2010-, de modo que si el actor no la presentó antes es por causa que sólo a él es imputable, por lo que tampoco estamos ante el supuesto previsto en la regla 2ª del artículo 435.1 , que ha sido indebidamente aplicado en el auto resolutorio del recurso de reposición; además, la respuesta al oficio está dirigida a los letrados de la actora, por lo que carece de garantía e imparcialidad y no sabe si es respuesta al oficio librado por el juzgado o a una solicitud de parte.

SEGUNDO .- La respuesta escrita dada por el miembro de Polaris, Clblf Chartered Accoutants, al oficio librado por el Juzgado en virtud de la prueba propuesta por el demandante y admitida en la audiencia previa, fue aportada por el actor en el acto del juicio al advertir que el original no se encontraba unido a los autos y el juzgador de primera instancia, precisamente para evitar cualquier tipo de indefensión a la demandada, instó al demandante que solicitara la práctica de diligencia final consistente en la unión a los autos de aquella respuesta, si bien citó como supuesto legal que amparaba la práctica de la diligencia final la regla 3ª del número 1 del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuando era evidente que quería referirse a la regla 2ª del mismo número y artículo. Precisamente, por ello, al resolver el recurso de reposición, argumentó que el supuesto que amparaba la práctica de la diligencia final era el recogido en la regla 2ª del número 1 del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Ninguna infracción se ha cometido por aclarar el auto resolutorio del recurso de reposición el supuesto en virtud del cual se había acordado la diligencia final.

Y tampoco existe infracción alguna por haberse acordado la diligencia final porque la prueba, propuesta, admitida y practicada en el momento procesal oportuno, no se había unido a los autos por causa ajena al demandante, sino a la entidad remitente que, posiblemente, por desconocer el derecho procesal español y haber gestionado el propio actor, a través de su procurador, el cumplimiento del oficio expedido por el juzgador de primera instancia, remitió la respuesta a dicho oficio al letrado del actor y dirigida también a dicho letrado, no al Juzgado requirente directamente o al letrado pero dirigida al Juzgado requirente, dando lugar, tal forma de actuación de la requerida, a la confusión del demandante, que debió dar por supuesto que el original de tal respuesta, dada meses antes del juicio, se había remitido directamente al Juzgado y a él (a su letrado) una copia. En definitiva, la falta de unión a los autos de la respuesta escrita fue provocada por una causa ajena al demandante y, en consecuencia, cuando el juzgador acuerda la práctica de la diligencia final consistente en la unión a los autos de la respuesta escrita de Clblf, se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 435.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es más, no se causa indefensión a la demandada por la práctica de la diligencia final, primero, porque el actor pretendió la aportación de la respuesta de Clblf en el acto del juicio, lo que no estaba prohibido, y, precisamente, para evitar a aquélla cualquier tipo de indefensión se rechazó por el juzgador para, a solicitud del actor, poder acordar su unión como diligencia final, dando posibilidad a la demandada de comprobar con detenimiento la respuesta de Clblf y evacuar informe sobre la misma y, segundo, porque la demandada sabía perfectamente cuanto había cobrado de Clblf ya que era la receptora de los pagos.

TERCERO .- La denuncia de la vulneración por la sentencia apelada de las previsiones de los artículos 219.1 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil debe ser desestimada.

El actor solicitó en la demanda la cantidad de 13.560,09 euros consignada en las facturas emitidas por él, correspondientes a la remuneración pactada en el contrato suscrito con la demandada del 20% sobre las cantidades ya cobradas por la demandada de las empresas de Polaris, y que había resultado impagada (pretensión a) y "las cantidades ya devengadas como consecuencia de los pagos realizados por parte de Polaris International a Confe" (pretensión b). Y formuló una tercera pretensión (c) que, aún cuando fue denegada su admisión a trámite en el auto de admisión a trámite de la demanda, sirve, al igual que el relato fáctico de la última, para concretar la pretensión b), cual es: "Las cantidades que se devenguen con posterioridad a la sentencia como consecuencia de los pagos realizados por parte de Polaris International a Confe". Además, en el fundamento jurídico penúltimo, señalaba que reclamada las cantidades ya devengadas y que no han sido informadas por la demandada y las cantidades que se vayan devengando en base a nuevos pagos de Polaris International a Confe.

Lo que pide el actor, por tanto, es la remuneración ya devengada y facturada por él, la devengada y que no puede facturar por no haberle informado la demandada de los cobros realizados por ésta por los trabajos de auditoría realizados para los miembros de Polaris, hasta sentencia, y la que se devengue con posterioridad a la sentencia, habiendo sido únicamente inadmitida a trámite la tercera pretensión.

La segunda pretensión, a la vista de los hechos de la demanda, contiene las bases necesarias para determinar, conforme a lo que resulte de la prueba a practicar en el procedimiento, la cuantía reclamada. Ninguna cuantificación se pospone a la fase de ejecución de sentencia, que es lo que prohíbe, el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se pide, conforme a las bases indicadas, el precio pactado por las partes a favor del actor, cuya concreción no se pide para ejecución de sentencia, sino en la propia sentencia, una vez acreditada en el proceso la cantidad cobrada por la demandada de Polaris.

El deber de congruencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 , "se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y12 de diciembre de 2006). No impone la obligación enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada."

Y la misma sentencia citada, continúa: "A) En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación , que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia . B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC y 219 LEC. El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC , conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades». De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008,RC n.º 752/2001 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004 ).

Pues bien, lo que resuelve la sentencia apelada en el supuesto presente y lo que otorga al demandante a cargo de la demandada es, únicamente, y de acuerdo con las previsiones de los artículos 219 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, lo pedido en la primera y segunda pretensión de la demanda: las retribuciones devengadas por el demandante por los cobros realizados por la demandada a los miembros de Polaris hasta sentencia en virtud de los contratos de auditoría celebrados por la intermediación del actor.

La sentencia apelada no ha alterado la causa de pedir, ni el objeto del proceso, ni ha resuelto el litigio en términos no planteados por las partes, ni ha concedido cosa distinta de lo pedido con indefensión para la recurrente, ni deja para ejecución de sentencia la determinación de ninguna remuneración.

Sencillamente, de acuerdo con lo pedido y probado en el procedimiento, atendida la pretensión cuantificada a) y las bases claras de la pretensión b), como resulta del relato fáctico de la demanda (conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda - SSTS 7 de noviembre de 2007 y 4 de marzo de 2011 -), que es el que configura la causa de pedir, cuales son, el 20% de las cantidades efectivamente cobradas por la demandada de Polaris por la ejecución de los contratos aportados por el actor, la sentencia condena a la demandada a abonar al mismo el 20% de las cantidades acreditadamente cobrabas de Polaris antes del dictado de la sentencia.

La demandada no puede alegar indefensión porque las bases de la pretensión segunda resultaban claras y podía haber alegado, si a su derecho convenía, detalladamente y probado la existencia de cargos deducibles de lo cobrado por ella de Polaris (Blömer y Little John, antes Clblf) antes de la aplicación del 20% correspondiente a la retribución del actor.

Finalmente, aunque considerásemos que las remuneraciones solicitadas por el actor en la pretensión segunda, eran las relativas a los trabajos ya cobrados por la demandada a Polaris antes de la interposición de la demanda, no se habrían infringido los preceptos que relaciona la demandada, ya que de las comunicaciones de Blömer y Clblf no resultan pagos a Confeauditores posteriores a la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO .- No se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria, pues los documentos, respuestas escritas de Blömer y Clblf, y el contundente testimonio de don Miguel , valorados por el juzgador de primera instancia, no ponen de relieve un error manifiesto o la arbitrariedad del mismo al tener en cuenta los datos que se derivan de tales documentos y proporcionados, significadamente, por el testimonio de don Miguel y respuestas escritas de las dos entidades miembros de Polaris, razonando sobre los medios de prueba que ha considerado relevantes y a partir de los cuales ha obtenido sus conclusiones, valorándolos detallada y conjuntamente, a pesar de que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 , ni siquiera es necesaria la referencia de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos.

Esta Sala comparte la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, la cual, ninguna referencia tenía que hacer a la respuesta escrita de Spasa, pues lo que resulta de la misma es que a partir de una determinada fecha Polaris deja de encargar los trabajos a Confeauditores pero, como resulta de las respuestas escritas de Blömer y Clblf, debido a los retrasos e incumplimientos de Confeauditores.

La prueba practicada acredita que el actor alcanzó el resultado a que se había obligado a cambio de la remuneración reclamada en la demanda, toda vez que aportó la totalidad de los contratos a que se refiere la estipulación 1ª del celebrado con la demandada y que ésta última, que se había comprometido en dicho contrato a realizar "el trabajo encomendado con los recursos necesarios para desempeñar el mismo de la manera más eficiente, cumpliendo con las fechas y normas establecidas por Polaris International", no lo hizo, por la escasa estructura puesta al servicio de la ejecución de las auditorías, y esa fue la causa de perder los contratos la demandada y del encargo de los trabajos por Polaris (sus miembros) a terceros.

Es cierto que el testigo don Miguel manifestó que la causa de extinción de su relación laboral con la demandada fue el despido injustificado, pero también lo es que aclaró que había iniciado una nueva etapa profesional y nada le impedía decir la verdad, así como, que su testimonio viene avalado por el contenido de las respuestas dadas por Blömer y Clblf, a los oficios librados por el Juzgado.

QUINTO .- El resultado obtenido por el actor, conforme al contrato, le hace acreedor de la remuneración convenida y no se ha producido la infracción del artículo 1.544 del Código civil , ni de la doctrina jurisprudencial relativa a la "exceptio non adimpleti contractus", pues la parte incumplidora ha sido la demandada, al no abonar al actor la remuneración pactada, no éste, que aportó la totalidad de los contratos de Polaris a la demandada perdiéndolos la última por sus reiterados retrasos en la realización de las auditorías.

SEXTO .- En la cláusula 3ª del contrato suscrito por las partes litigantes se establece, aparte de otras remuneraciones que no han sido objeto del presente litigio, una retribución a favor del actor del 20% de los honorarios totales cobrados por Confeauditores de Polaris International, deduciendo únicamente los costes que se produzcan y que se consideren como gastos comerciales para la obtención de estos trabajos; y en la cláusula 4ª del mismo contrato se conviene que el pago de los honorarios a don Moises se realizará dentro de los diez siguientes a la percepción de los ingresos por Confeauditores.

La cláusula 3ª es clara: regula el cálculo de la retribución (un porcentaje del 20% de los honorarios totales cobrados por la demandada, deduciendo únicamente los costes que menciona), no el momento del devengo de la retribución del actor. Ninguno de sus términos hace referencia a que la retribución no se devengue hasta que la demandada cobre el total de los trabajos realizados para Polaris.

La cláusula que establece el momento del devengo de los honorarios es la cláusula 4ª : dentro de los diez siguientes a la percepción de los ingresos por Confeauditores.

La sentencia recurrida ha interpretado las cláusulas contractuales teniendo en cuenta la primera regla, la contenida en el artículo 1.281 del Código civil , sin necesidad de acudir a ninguna otra regla por ser claros los términos de las dos cláusulas examinadas.

SÉPTIMO .- Antes de la interposición de la demanda ya se habían devengado parte de las remuneraciones que debía pagar la demandada al actor y durante la sustanciación del procedimiento la demandada percibió de Blömer y Clblf el total de las cantidades generadas por los trabajos de auditoría ejecutados por aquélla, por lo que, cuando se dicta la sentencia de primera instancia, se han devengado todas las retribuciones a favor del actor y a cargo de la demandada.

OCTAVO .- La cantidad a cuyo pago ha sido condenada la demandada devengará, según la sentencia apelada, el interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, ya que, así se solicitó por el demandante y resulta procedente su aplicación, pues nos encontramos ante un pago debido como contraprestación de una operación comercial entre empresas (artículos 1 y 3.1 de la citada Ley ), dado que empresa es, a tales efectos, cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional (artículo 2 .a), requisito que concurre en el actor, si bien en su vertiente de ejercicio de su actividad económica empresarial de intermediación, y en la demandada; existe morosidad cuando se incumplen los plazos contractuales o legales (artículo 2 .c), requisito igualmente concurrente al haber transgredido la demandada el plazo de diez días desde la percepción de los ingresos por ella, según la cláusula 4ª del contrato; y la ley es aplicable a los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, requisito que se da en el supuesto litigioso.

Finalmente, la determinación de los plazos de pago son los pactados -diez días desde la percepción de los ingresos por la demandada de Polaris- y resulta indiferente, a los efectos de la aplicación de la ley, que no se conozcan todas las fechas en que la demandada cobró de Polaris, lo que ha sucedido por ocultación de aquélla, pues consta que todas las cantidades fueron cobradas antes de las fechas que se contienen en las respuestas escritas de Blömer y Clblf y, en el peor de los casos, respecto de las cantidades cuya fecha de cobro concreta no consta, el plazo pactado de diez días desde el cobro por la demandada de Polaris, se computará desde el último día que resulta de las respuestas de Blömer y Clblf.

NOVENO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Confederación Española de Auditores, S.A., representada por la Procuradora doña Rosa María del Pardo Moreno, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2010 y los pronunciamientos del auto dictado el 30 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Madrid (juicio ordinario 1681/08) debemos confirmar como confirmamos dichas resoluciones, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.