Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 226/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00228/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0000494 /2011

RECURSO DE APELACION 226 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 84 /2009

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

Apelante/s: SINELECTRA XXI, S.L.

Procurador/es: PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

Apelante/s: CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A.,

Procurador/es: JORGE LAGUNA ALONSO

SENTENCIA NÚM. 228

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, doce de mayo de dos mil once.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 84/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 226/11, en el que han sido partes, como apelantes SINELECTRA XXI, S.L., que estuvo representada por la Procuradora Dª Patrocinio Sánchez Trujillo, y CONSTRUCTORA SAN JOSE (SOCIEDAD ABSORBENTE DE CONSTRUCCIONES AVALOS, S.A.) que vino al litigio representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; y de otra, como apelados los mismos, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª María del Mar Pinto Ruiz, en nombre y representación de la entidad "SINELECTRA XXI, S.L.", frente a la entidad " CONSTRUCCIONES ÁVALOS, S.A.", representada en estos autos por el Procurador D. José Vicente Largo López y, en consecuencia, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la actora la cantidad total de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 25.466,56 euros), más intereses ¿? correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, sin costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SINELECTRA XXI, S.L., y por CONSTRUCTORA SAN JOSE (SOCIEDAD ABSORBENTE DE CONSTRUCCIONES AVALOS, S.A.), que formalizaron adecuadamente y del que, tras ser admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, oponiéndose al interpuesto de contrario por la parte CONSTRUCTORA SAN JOSE, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 10 de mayo de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO .- La demandante SINELECTRA XXI S.L. presentó una primera demanda de juicio ordinario contra CONSTRUCCIONES AVALOS S.A. en fecha 2 de febrero de 2009 en reclamación de 27.828,46 euros, recogida en factura de 8 de octubre de 2008. Previamente se había reclamado a través de un procedimiento monitorio. Venía referida la deuda a los trabajos ejecutados para la demandada, contratista principal de la promotora URBIS S.A. en la residencia que se llevaba a cabo el Ciudad Real. La segunda demanda, la reclamación ascendía a 23.878,38 euros, documentada en la factura de 8 de octubre de 2008 en razón a las modificaciones operadas en el proyecto originario en relación a la instalación eléctrica. En la tercera demanda, acumulada como las anteriores al actual proceso se reclamaban 14.335,56 en concepto de reforma de 15 viviendas, partes de administración y devolución del 50% de las retenciones. La sentencia, tras un extenso y pormenorizado de las incidencias habidas en el procedimiento, estima en parte la demanda, y condena a la demandada al pago de 24.466,56 euros.

La sentencia se recurre por ambas partes, y atendidas las razones que motivan el recurso de una y otra, ha de darse respuesta en primer lugar al recurso de la demandada, dado que recurre, reiterándola, la acumulación que en su día se acordó y la eventual estimación de este motivo, habría de tener incidencia importante en al recurso de la demandante.

SEGUNDO. - Recurso de Constructora Avalos, hoy Constructora San José S.A.

Se centra el mismo en la desestimación que se hizo en su momento y que la sentencia mantiene, a la oposición de acumulación acordada. El demandante presentó sucesivos procedimientos monitorios, que luego, ante la oposición de la parte demandada, planteó como procedimientos ordinarios, solicitando la acumulación de los mismos. No cabe entender fraudulenta la petición de acumulación, en cuanto el momento en que se pide es cuando queda franca la posibilidad de acudir al procedimiento ordinario, de modo que previo a conocer cual fuese a ser la postura del demandado en aquel procedimiento especial, ya que de haberse avenido a alguno o algunos de los monitorios, quedaría limitada la reclamación ahora por el procedimiento ordinario, a aquel o aquellas reclamaciones respecto a las que se mantuviera la discrepancia.

Para que concurran los presupuestos del art. 222 y 400 LEC , se precisaría que voluntariamente el inicial demandante hubiese ido planteando sucesivamente las reclamaciones, pudiendo hacerlo y contrariando así la exigencia de cosa juzgada a que aquellos preceptos se refieren. Así, en la manera y en las circunstancias en que se propone y acuerda la acumulación, no se contravienen los requisitos del art. 76 LEC

TERCERO. - Recurso DE SINELECTRA, inicial demandante.-

La sentencia contiene un exhaustivo estudio del contrato, y acoge en parte la pretensión inicial. Se parte en la sentencia de que el doc. 3-7-2007 , que recoge en esencia las obligaciones de las partes, es vigente y aplicable, sin desconocer que existen errores, pero el mismo quedó completado con la referencia a los presupuestos y la propia conducta posterior de las partes. El contrato deberá en consecuencia aplicarse en la parte que conforma la labor de la ahora apelante y que no se cuestiona ejecutara.

La primera discrepancia con la sentencia es cuando no obstante admitir que se pusieron 1790 puntos de luz frente a los 509 contratados no condena al pago de los realmente colocados. Ciertamente de los propios razonamientos de la sentencia, se extrae la necesidad de acoger este aspecto del recurso, lo contrario sería aceptar un enriquecimiento injusto de la parte contraria, y conculcar claramente la reciprocidad de las prestaciones. Las razones de la discrepancia, nacen precisamente de esa admitida novación del contrato, debiendo estarse a lo realmente ejecutado y aprovechado para la parte. La prueba documental pone de relieve la realidad deestos cambios, que se efectuaron y que han aprovechado a la parte, debiendo entonces acoger el pago de los 1790 puntos de luz, lo que razón de 19,12 euros, supone la suma de 25.492,71 euros.

En relación con las electrificaciones de trasteros, no se puede obtener igual conclusión, si como se constata, aparece reflejado en los planos, no cabe aceptar este aspecto del recurso, pues ya formaba parte de la obligación asumida por el recurrente.

Los cambios de iluminación en la urbanización, a pesar del esfuerzo de la parte, no constan acreditados, pues desde luego no se desprenden en contra de lo que afirma del contenido del doc. 15 ni constan aceptadas tales mejoras por la demandada.

En relación al resto de los pedimentos que se rechazan en la sentencia y se recurren asimismo, en primer lugar se refiere a la factura 51 que se rechaza ( importe 7.120,70 euros). Básicamente - dice en su escrito- se rechaza esta petición por entender que no se ha acreditado la realización de los trabajos. Pero esto choca -continúa- directamente con la realidad de los hechos y con un mínimo entendimiento de la lógica constructiva, por lo que entendemos se ha valorado insuficientemente la prueba practicada ( sic). No obstante tan limitado argumento, es lo cierto que se constata luego la realidad de la obra terminada plenamente a satisfacción, de la que forman parte los trabajos certificados que han de acogerse. Lo mismo cabe decir del importe de 1500 euros por los trabajos de reforma de 15 viviendas, acreditados de la prueba testifical. Asimismo ha de acogerse el aspecto relativo a las retenciones, que se rechaza en la sentencia con el único argumento de un retraso que ni se denuncia ni se acredita. La conducta de la demandada tras la entrega de la obra, fue de aceptación de los trabajos, sin reserva alguna en cuanto a un incumplimiento, retraso en este caso, que no cabe argumentar en este momento a los efectos de invalidez la devolución de la retención.

Dispone el art. 6 ley 3/2004 de 29 de diciembre , que "El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

Los requisitos se fijan en el precepto siguiente, según el cual,

"El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Los intereses de la ley 3/2004 procede acogerlos en cuanto no existe sustancial incumplimiento por la acreedora que origine esta

En síntesis ha de acogerse el recurso en relación con la cantidad que se reclama por los puntos de luz instalados,, la factura de 7.120,70 euros, los 1500 euros, las retenciones, 4286,10 euros

CUARTO.- La parcial acogida del recurso interpuesto por SINELECTRA comporta la no condena en las costas generadas por el mismo, debiendo imponerse a CONSTRUCTORA SAN JOSÉ las devengadas por su recurso que se ha rechazado ( arts. 398 y 394 LEC ):

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO INTERPUESTO POR SINELECTRA XXI, S.L. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE COLMENAR VIEJO, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 84/09 SEGUIDO CONTRA CONSTRUCTORIA SAN JOSE (CONSTRUCCIONES AVALOS, S.A.), Y REVOCANDO EN PARTE LA MISMA, EXTENDER LA CONDENA A LA SUMA DE 38.399 EUROS MAS 25.466,46 QUE YA VENIA CONDENADA, AMPLIANDOLA CON LOS INTERESES DE LA LEY 3/2004. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE ESTE RECURSO . DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR CONSTRUCTORA SAN JOSE (CONSTRUCCIONES AVALOS, S.A.), CONDENANDOLE A LAS COSTAS DEL MISMO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.