Sentencia Civil Nº 228/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 468/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00228/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 468/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 231/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A.".

Procurador: Don Roberto Granizo Palomeque.

Letrado: Don Luis Javier Alonso Rodríguez.

Parte recurrida: DON Alfredo , DON Belarmino , DON Conrado y "ASCENSORES SENET,

S.L."

Procurador: Don Javier Lorente Zurdo.

Letrado: Don Ismael García García.

Parte recurrida: DON Ernesto

Procurador: Doña María del Pilar Pérez Calvo.

Letrado: Don Ángel Pablo Hita Martínez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 228/2011

En Madrid, a ocho de julio de dos mil once.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 468/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 231/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A."; siendo apelados, DON Alfredo , DON Belarmino , DON Conrado , "ASCENSORES SENET, S.L." y DON Ernesto , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

HPHRHIHMHEHRHOH.H- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A." contra don Alfredo , don Belarmino , don Conrado , "ASCENSORES SENET, S.L." y don Ernesto , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

"a) Declare como acto contrario a la competencia y, por tanto, desleal, los actos de sustracción o trasvase de clientela llevados a cabo por los demandados.

b) Se ordene a la mercantil demandada el cese inmediato de dichos actos declarados como desleales.

c) Se prohíba en el futuro a los demandados la realización de nuevos actos de competencia desleal y, en concreto, de cualquier acto que implique, directamente o por persona interpuesta, la sustracción o trasvase de clientes pertenecientes a la cartera de la mercantil actora.

d) Condene a los demandados a pagar a su costa la publicación de la sentencia que se obtenga en el presente procedimiento en los medios de comunicación de difusión en la comunidad de Madrid.

e) Se condene igualmente a los demandados al pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya determinación cuantitativa se realizará en fase de ejecución de sentencia.

f) Condene a la mercantil demandada al pago de las costas causadas.".

HSHEHGHUHNHDHOH.H- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de junio de 2009 , por la que se desestimaba la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos en aquélla contenidos, con condena en costas a la parte actora.

HTHEHRHCHEHRHOH.H- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron los demandados. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 7 de julio de 2011.

HCHUHAHRHTHOH.H- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

HPHRHIHMHEHRHOH.H- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la entidad "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A." en la que se ejercitaban, con fundamento en la Ley de Competencia Desleal, las acciones declarativa, de cesación, remoción e indemnización de daños y perjuicios, incluida la publicación de la sentencia contra don Alfredo , don Belarmino , don Conrado , don Ernesto y la mercantil "ASCENSORES SENET, S.L.", a los que se imputaban los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (cláusula general), 13 (violación de secretos), 14 (inducción a la infracción contractual) y 17.2 .a (venta a pérdidas) de la citada Ley de Competencia Desleal.

En esencia, se imputaba indiscriminadamente a todos y cada de los demandados, antiguos trabajadores de la demandante, el hecho de que se habían establecido por su cuenta, constituyendo don Belarmino la empresa codemandada, la mercantil "ASCENSORES SENET, S.L.", formando éste parte del órgano de administración e integrándose los demás codemandados en la nueva empresa como trabajadores, socios encubiertos o administradores de hecho, aprovechándose del conocimiento que tenían de la lista de clientes de la actora, así como de los contratos y de las condiciones contractuales pactadas, para su captación y trasvase desde la entidad actora a la mercantil demandada, añadiendo, sin vincularlo a ninguno de los ilícitos concurrenciales alegados, entre los que no figuraba el de infracción de normas (artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal ), que la entidad demandada no estaba inscrita en el Registro de Empresas Conservadoras, inscripción que se precisa para realizar la actividad de mantenimiento e instalación de ascensores conforme al artículo 10 del Real Decreto 2291/1985, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de aparatos de elevación y manutención.

La sentencia apelada rechaza que la conducta de los demandados pueda tipificarse como violación de secretos (artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal ) porque los listados de clientes y las condiciones habituales de contratación no integran secreto alguno; tampoco aprecia la inducción a la terminación regular del contrato (artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ) al no haberse acreditado ninguna de las circunstancias exigidas en la norma para integrar el ilícito concurrencial y menos aún el ilícito tipificado en el apartado primero del citado precepto cuando no se invocaba en la demanda infracción contractual alguna; asimismo rechaza la alegada venta a pérdida, infracción no sólo huérfana de actividad probatoria sino incluso alegatoria; y, en último término, no aprecia la infracción de la cláusula general (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ) a pesar de constatar el trasvase de clientela desde la primitiva empleadora hacia la entidad constituida por su empleado cesante, don Belarmino , al no poder afirmarse en modo alguno que ese efecto se hubiera logrado de manera ineficiente, esto es, violentando el principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, del propio esfuerzo y de las propias capacidades.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la parte actora interesando la revocación de la sentencia pero manteniendo exclusivamente la demanda sobre la base de la infracción de la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , consintiendo, en consecuencia, el rechazo de la demanda en tanto que fundada en los demás ilícitos concurrenciales inicialmente invocados junto con la citada cláusula general.

Dada la modificación operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley de 30 de diciembre de 2009 , se precisa que todas las citas legales se harán a la redacción anterior a la citada reforma, incluida la numeración, al resultar aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados.

HSHEHGHUHNHDHOH.H- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación deben tenerse en cuenta los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- Los demandados don Belarmino , don Alfredo , don Conrado y don Ernesto eran empleados de la actora, el primero con la categoría de ingeniero técnico y antigüedad de 26 de mayo de 1998; el segundo y el tercero, con la categoría de comerciales y antigüedad de 28 de octubre de 1992 y 14 de septiembre de 1999, respectivamente; y el último, como mecánico oficial de primera, desde el día 14 de septiembre de 1999, sin estar vinculados por cláusulas de no competencia (documento nº 3 de la demanda).

2.- Don Conrado causó baja voluntaria en la empresa demandante el día 24 octubre de 2005 tras una discusión con el representante de la actora, según reconoció éste en la prueba de interrogatorio de parte practicado en la vista de medidas cautelares tal y como se refleja en el auto de esta sección de fecha 21 de septiembre de 2007 resolviendo el recurso de apelación contra el auto denegatorio de las medidas cautelares dictado en primera instancia; don Alfredo causó baja voluntaria el día 21 de febrero de 2006; don Belarmino , el día 22 de febrero de 2006; y don Ernesto , el día 13 de marzo de 2006 (documento nº 3 de la demanda).

3.- Don Belarmino y otra persona ajena al presente procedimiento, constituyeron la entidad "ASCENSORES SENET, S.L." mediante escritura pública otorgada el día con fecha 1 de febrero de 2006, inscrita en el Registro Mercantil el 16 de marzo siguiente, siendo designado presidente del consejo de administración el citado Sr. Belarmino , comprendiendo su objeto social la explotación de negocios relacionados con los ascensores, su instalación y mantenimiento y todos los servicios propios derivados de lo anterior (documento nº 4 de la demanda).

4.- La entidad "ASCENSORES SENET, S.L." contrató el día 1 de marzo de 2006 a don Conrado que no procedía de la entidad demandante de la había quedado desvinculado en octubre de 2005, sino de la mercantil "EMUN, S.A." (contrato de trabajo unido al folio 311), así como a don Alfredo el 1 de marzo de 2006 y a don Ernesto el día 14 de marzo de 2006 que pasaron a trabajar en la entidad demandada tras causar baja en la actora (certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social unida a los folios 464, 465, 472 y 475).

5.- La entidad "ASCENSORES SENET, S.L." solicitó con fecha 24 de marzo de 2006 a la Consejería de Industria e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid el certificado de empresa conservadora de ascensores que fue concedido el día 8 de junio de 2006 (documento nº 4 de la contestación de la citada entidad)

6.- Constituida la entidad "ASCENSORES SENET, S.L." y ya desvinculado de la empresa demandante don Belarmino desde el día 22 de febrero de 2006, a lo largo del mes de marzo de 2006 la nueva empresa comenzó a firmar diversos contratos de mantenimiento de ascensores con distintas comunidades de propietarios con efecto a partir del 28 de marzo de 2006. Concretamente, hasta la fecha de la presentación de la demanda (17 de mayo de 2006), la entidad demandada había asumido el mantenimiento de 39 aparatos elevadores (y una puerta de garaje) en distintas comunidades de propietarios en virtud de 19 contratos que obran unidos al tomo 2 de las actuaciones, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad en cuanto a las fechas y su contenido. De los 19 contratos suscritos para el mantenimiento de 39 aparatos elevadores por la entidad demandada, 17 corresponden a comunidades que hasta entonces tenían contrato de mantenimiento con la entidad actora (33 de los 3000 aparatos elevadores cuyo mantenimiento reconoce tener la actora en la demanda), sin que tuviera suscrito contrato de mantenimiento con la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 (un aparato), tal y como admite la demandante, y sin que se haya acreditado que lo tuviera con la comunidad de propietarios sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 (cinco aparatos), que ni siquiera se cita en la demanda y sin que se hayan aportado los contratos de mantenimiento que pudiera tener la actora con la citada comunidad de propietarios.

7.- No ha resultado acreditado que los demandados, mientras mantuvieron relación laboral con la actora, hicieran oferta alguna a clientes de la demandante para su captación o desvío a la sociedad "ASCENSORES SENET, S.L.", ni ninguna otra actuación en favor de la misma, la cual no comenzó a desarrollar su actividad hasta el mes de marzo de 2006.

HTHEHRHCHEHRHOH.H- Limitado el objeto del presente recurso de apelación a analizar si la conducta de los demandados infringe el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , debe recordarse que en la demanda se invocaba este ilícito concurrencial sin desbrozarlo claramente de los demás que también se invocaban (violación de secretos, inducción a la infracción contractual y venta a pérdida) que, rechazados por la sentencia apelada, no han sido mantenidos en el recurso de apelación.

En realidad, en la demanda el reproche por la infracción de la cláusula general se limitaba a la constitución de la sociedad demandada de la que forman parte directa o indirecta los codemandados que se reputaba desleal al haberse producido un trasvase de clientes de la entidad demandante a la mercantil demandada, utilizando los codemandados la lista de clientes y los contratos suscritos con los mismos de los que tenían conocimiento por razón de su vinculación laboral con la actora, añadiendo a continuación que la ilicitud radicaba en los métodos utilizados para atraer a quienes fueron clientes de la demandante, métodos que no se concretaban salvo que se refiriera a la utilización de secretos o a la inducción a la infracción contractual que integraban otros ilícitos concurrenciales que ya han sido rechazados.

En los términos en que se imputaba a los demandados la infracción de

la cláusula general, la demanda resultaba improsperable al no integrar los hechos denunciados el tipo del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal que, en su redacción aplicable al supuesto de autos, señalaba: "Se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la exigencias de la buen fe.".

La captación de clientela en los términos que se reprochaba en la demanda no constituye un acto contrario a la buena fe, lo que por sí sólo ya justificaría la desestimación del recurso de apelación.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 , la cláusula general está prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal y se trata de un tipo abierto construido siguiendo el estándar de la buena fe, que permite calificar como desleales aquellas conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley de Competencia Desleal, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estándar en que la buen fe consiste.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos: "1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005 ; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa ( S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado" ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( S. 19 de mayo de 2.008 )".

La mera constitución de una sociedad por uno de los empleados de la demandante, don Belarmino , aun cuando lo hiciera estando aún vinculado con la actora, sin que iniciara su actividad hasta que aquél había quedado desvinculado de la demandante, no implica un acto contrario a la buena fe, como tampoco alcanza tal reproche el hecho de que se contrate a dos de los 106 empleados que entonces tenía la sociedad actora, según se afirma en la demanda, los cuales pasaron a desempeñar su trabajo de comercial y de mecánico oficial de primera para la sociedad demandada tras quedar el primero desvinculado de la demandante y sin que la inclusión en el mismo lote de don Conrado resulte afortunada cuando se había desvinculado de la demandante mucho antes de constituirse la sociedad demandada pasando a integrarse en la misma desde una tercera empresa.

En definitiva, la constitución por un empleado de la entidad actora de una nueva sociedad para dedicarse al mismo objeto social, contratando lícitamente, pues no consta otra cosa, a dos de los trabajadores de la demandante, no es un acto contrario a la buena fe prohibido por el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Como ya hemos señalado en la sentencia de este tribunal de 15 de octubre de 2010, la jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). La constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los demandados pudieran realizar preparativos con ese fin (como constituir una sociedad, alquilar un local, etc.) sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc.), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva.

Por otro lado, como indicamos en la referida sentencia de 15 de octubre de 2010 , para poder aplicar a una actuación de captación de clientela la cláusula general de prohibición de la competencia desleal debería quedar demostrado que los demandados hubiesen incurrido en actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que es lo que permitiría considerar ilícita tal conducta por la contravención del principio objetivo de buena fe. Existen, en efecto, precedentes jurisprudenciales de la consideración como actos desleales, al amparo de dicha previsión legal, de la consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones sería preciso que se diesen determinadas circunstancias que aquí no concurren.

Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 y 8 de junio de 2009 no hay ilícito y no cabe reprochar como desleal la captación de clientela cuando ésta se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior; y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional (artículos 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , citada en la resolución apelada, la captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos.

No cabe duda de que la entidad demandada ha captado clientes de la demandante y, como es obvio, los demandados han puesto sus conocimientos y experiencia al servicio de la nueva empresa lo que no es susceptible de reproche alguno pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 , seguida por la antes citada de 24 de noviembre de 2006 : "Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo o fundar una empresa, aunque sea de la competencia".

En el supuesto de autos, la captación de algunos pocos de los clientes de la actora y, concretamente, del mantenimiento de 33 aparatos elevadores -de los 3.000 que la propia demandante reconocía tener al tiempo de la interposición de la demanda- no se efectúa por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado, sino por el conocimiento, vinculación o confianza que algunas de las comunidades de propietarios o sus administradores mantenían con los trabajadores de la nueva empresa.

La propia demandante en su demanda reconoce la experiencia de los demandados en el sector al indicar y justificar la antigüedad de sus empleados, algunos procedentes de otra empresa cuya cartera de clientes había sido cedido a la demandante. Asimismo, la sentencia apelada destaca que el testigo don Everardo , administrador de fincas, afirmó que venía contratando los servicios de mantenimiento de ascensores con el Sr. Conrado desde hacía 25 años por la confianza personal que le inspiraba, sin que ahora pueda invocarse, cuando no se hizo en la demanda (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), supuestas irregularidades -no acreditadas, por otra parte-, en la toma de la decisiones para la resolución de los contratos de mantenimiento suscritos con la demandante por las comunidades de propietarios que luego contrataron con la codemandada.

Asimismo, carece de relevancia para integrar el ilícito concurrencial ahora analizado, a pesar de la insistencia del recurso sobre este extremo, que la entidad demandada no obtuviera el certificado de empresa conservadora de ascensores -que había solicitado el 24 de marzo de 2006- hasta el día 8 de junio de 2006, pues este hecho no se vinculaba en la demanda a la infracción del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , todo ello sin perjuicio de la transcendencia que tal hecho pudiera haber tenido desde el punto de vista administrativo durante el tiempo en que la sociedad operó sin dicho certificado o como constitutivo de un ilícito concurrencial de infracción de normas de haber sido invocado en la demanda, lo que no consideró oportuno efectuar la parte actora. En todo caso, la actuación de la entidad demandada durante un escaso período de tiempo sin haber obtenido el certificado de empresa conservadora no integra un acto contrario al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , conforme a la doctrina que ya hemos expuesto.

Por último, la sentencia explica de modo detallado y acertado, a juicio de este tribunal, las razones por las que no resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2007 , razonamientos que aquí se dan por reproducidos para evitar inútiles reiteraciones y que, en esencia, consisten en la constatación de que, en el supuesto allí analizado, la captación de clientela se había efectuado mientras los demandados mantenían vínculo laboral con la actora, lo que se deducía del hecho de la captación de 86 de los 220 clientes de la demandante (casi el 40%) en el breve plazo de los quince días naturales siguientes al de su cese en la empresa.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

HCHUHAHRHTHOH.H- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de la entidad "INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2.009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 231/2006, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.