Sentencia Civil Nº 228/2011, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 811/2008 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

Procedimiento: Concurso Voluntario num 811/2008 Sección 6ª de calificación Parte actora: ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal Parte demandada: AKRA LUZ SL, Jose Ángel y Alexander Procurador: IRENE LOPEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO ESCOBAR GINER

SENTENCIA NUM 228/11

En Alicante, a 15 de Septiembre de dos mil once

El Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente sección sexta de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad AKRA LUZ SL a instancia de la ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal contra

AKRA LUZ SL, representado por el procurador Sr. IRENE MARTINEZ LOPEZ

y asistida del letrado Sr FRANCISCO ESCOBAR GINER y Jose Ángel y Alexander , representados por el procurador

Sr. IRENE MARTINEZ LOPEZ y asistida del letrado Sr. FRANCISCO

ESCOBAR GINER a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Formada la Sección sexta de calificación del concurso deAKRA LUZ SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la Sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.

Segundo.- En dicho plazo no se persono acreedor alguno

Tercero.- Dado traslado a la admón concursal para que dentro de los quince días siguientes presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito en el sentido de calificar el concurso como culpable

Cuarto.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días , con entrada en este juzgado el 13/01/2011 en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable

Quinto.- Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose Jose Ángel y Alexander, formulando la concursada y las persona referidas escritos de oposición , respectivamente

Sexto.- -Se tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista, que tuvo lugar y día señalados, ratificándose las partes en sus alegaciones , con la práctica de las pruebas propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Séptimo.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos , excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más de 225 el número de Sentencias dictadas en 2011 a fecha del dictado de la presente Resolución

Fundamentos

Primero.- Planteamiento.

La Administración concursal (en lo sucesivo AC) solicita la calificación del concurso de Akra Luz SL (en adelante Akra) como culpable, en esencia, por los siguientes motivos: a) distorsión de los Estados financieros por inexistencia de activos consistentes en Derechos de cobro por importe de 1.863.256,21?, con invocación del art

164.2 ; b) demora en la solicitud de concurso (art 165.1); c) incumplimiento del deber de colaboración (art 165.2) y d) agravación de insolvencia en 256.085,06 ? por negligencia grave en la extinción de las relaciones laborales (art 164.1) , considerando responsables a Jose Ángel y Alexander, el primero como administrador único, y el segundo por ser administrador de hecho o cómplice, interesando para ambos: a) su inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de dos años ; b) la pérdida de cualquier Derecho que pudieran tener frente a la concursada y c) al pago de 1.256.085,06 a la masa activa

El Ministerio Fiscal (en abreviatura MF) califica el concurso como culpable por los motivos b, c y d indicados por la AC, con invocación de los arts 165.1, 165.2 y 164.2.1 respectivamente, considerando responsables a Jose Ángel y Alexander , como administrador de Derecho y de hecho, respectivamente, con iguales pretensiones que las interesadas por AC La mercantil concursada y Jose Ángel y Alexander en el trámite de oposición niegan la concurrencia de los supuestos invocados solicitan la calificación fortuita del concurso Dos precisiones aclaratorias desde el punto de vista subjetivo y objetivo son necesarias realizar.

En cuanto a lo primero, adolece de precisión el escrito de calificación de la AC respeto de Alexander,dado que no se sabe bien si se considera responsable y persona afectada por la calificación por ser administrador de hecho o responsable por ser cómplice, pues aunque inicialmente lo nomina como cómplice , después lo equipara al otro afectado, sin la claridad que impone el art 169.1, desconociendo que se tratan de categorías distintas ( art 169.1 y 172.2 1º LC en relación con art 164.1 y 166 LC ), con estatus distinto ya que determinadas consecuencias solo se prevén para los afectados ( inhabilitación o condena al déficit concursal, art 172.2.2 o 172.3).

En todo caso, esa ausencia de claridad no impiden al citado Alexander defenderse de su condición de afectado, que en todo caso se desprende que es la única que imputa el MF, que omite cualquier referencia a la complicidad Respecto de lo segundo , la Sección de calificación es un proceso de fijación de responsabilidad para el caso de que los hechos denunciados tengan encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las especificas de los art 164.2 o 165 LC, por exigencias del principio de congruencia ( art 218L.E.C. ) y de defensa ( art 24C.E. ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iuranovit curia).Así lo viene a decir la S.T.S. de 22/4/2010 que descarta la incongruencia indicando que ??no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente??. Hechos cuya introducción debe verificarse en los escritos iniciales que actúan como verdaderas demandas, no obstante la terminología legal, que como toda la tramitación procesal de la Sección , es manifiestamente mejorable.

Finalmente, y a la vista de las alegaciones de las partes implicadas, conviene aclarar el sentido de los artículos 164 y 165 LC sobre el que se ha pronunciado de forma reiterada este juzgado en los términos siguientes.

Junto a la cláusula general del art 164.1, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (?En todo caso, el concurso se calificará como culpable..?) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) ? el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso , con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " ( Sentencia de 19 de marzo del 2007), que es la seguida por la AP de Alicante, que en Sentencia de 7 de mayo de 2009 dice que ? es absolutamente indiferente , a los efectos de calificación del concurso como culpable por la vía del art. 164.2 LC que se pueda establecer o no un vínculo causal entre la actuación del deudor y la generación o agravación del Estado de insolvencia?, que ya había anticipado en una previa de 18 de diciembre de 2008, en un supuesto de irregularidades contables relevantes, y reitera a posteriori en Sentencia e 10 de septiembre de 2009, en un caso del artículo 164.2.

En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten que prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir , se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que? se presume la existencia de dolo o culpa grave?? por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Como dice la audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ?aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones ?iuris tantum? del art 165 que las presunciones ?iuris et iure? del art 164.2? indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados? . En igual sentido al expuesto se pronuncia la AP de Jaén en Sentencia de 10 de marzo de 2008, y es la seguida por la AP de Alicante según se desprende de la Sentencia de 13 de enero de 2009 que en un caso del art 165.3 dice ?El hecho base por tanto de la presunción, sí se produce, aunque sí debemos concluir negando la relación del mismo con la génesis o agravación del concurso y, por tanto , la probanza de la relación causal que no se advierte en relación al defecto apuntado pues dato alguno induce a considerar que la falta de depósito de las cuentas del ejercicio correspondiente al momento en que ya ha tenido lugar el concurso, ha incidido en el mismo.

Por tanto procede analizar los distintos supuestos planteados por las partes personadas , principiando por los del art 164.2 LC

Segundo.- La irregularidad contable relevante La AC bajo el epígrafe ?irregularidades contables? lo que dice, en esencia, para justificar su existencia es que se ha contabilizado Derechos de cobro inexistentes o que deberían haber sido provisionados en un momento anterior a la declaración de concurso, sin que de los 1.863.256,21 ? que figuran como clientes haya podido ser cobrado nada por inexistencia de soporte documental de los mismos, por lo que se concluye que a falta de documentación respaldo los créditos no pueden ser reales No obstante ello, se invoca el apartado 2º del art 164.2 según el cual

?Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos? cuando es el apartado 1º el que prevé las irregularidades contables relevantes, al calificar el concurso como culpable cuando ?el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación , llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara? ; llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, que ?presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad , y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad? ( SAP de Barcelona de 19/3/2007 ) En cambio, el apartado 2º del art 164.2 LC se refiere a la inexactitud grave en la documentación presentada por la concursada, entendiendo que no basta para apreciar este supuesto cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que i) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. la documentación contable acompañada por aplicación del art 164.2.1LC );

ii) tenga una trascendencia informativa importante y iii) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que, apreciados en su conjunto, no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar , y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática , si lo ponemos en relación con el artículo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso En el caso presente, a pesar de la cita del art 164.2.2 LC lo que parece imputarse en una irregularidad en la contabilización de activos consistentes en Derecho de crédito frente a terceros por dos motivos: por su inexistencia o por no haber sido provisionados.

En cuanto a esto último llevan razón los demandaos de que no cabe su análisis cuando ni se concretan ni se dicen los motivos que justificaban ese provisionamiento En relación con lo primero, y en cuanto a la tesis defensiva de que nada se dice en el informe del art 74LC, por lo que no se puede ahora fundamentarse la calificación en irregularidades contables , al margen de que son estadios y escritos distintos , lo único que se dice en el informe del art 74 es que los libros de 2006 y 2007 no están legalizados, pero no que la contabilidad sea correcta. Y acerca de que sí hay soporte documental porque hay una multitud de facturas y están reflejados en el mayor (que es la documentación aportada en gran parte, salvo dos contratos con Promociones Don Sento y de arrendamiento con SyedSuhail), como ya se dijo en otro incidente a las mismas partes ?No bastan los solos apuntes contables de la propia concursada invocados, que no olvidemos es una documentación elaborada unilateralmente por ésta , y que si no se reconoce no tiene fuerza probatoria cuando no se aportan los documentos que la soportan , de manera que por sí solos son insuficientes para fundamentar una condena sino van acompañados de otros medios probatorios que permitan, en apreciación conjunta, otorgar valor a aquéllos. Esta interpretación es la mantenida por nuestros Tribunales en cuanto al valor probatorio que se ha de reconocer a las facturas unilateralmente expedidas por la parte actora, en las que no consta el reconocimiento por el deudor a quien perjudican, negándose que tengan valor por sí solas ( SAP de Murcia de 25 de abril de 1994 y SAP de Albacete de 18 de mayo de 1998 ) y SAP de Murcia de 31 de octubre de 2008 , respecto de apuntes en libros contables ?

Pero el que ello sea así no permite concluir, sin más, como hace la AC, que los créditos sean inexistentes, pues no cabe confundir la facilidad probatoria de los mismos con su existencia: al no documentarse la contratación, que sería lo adecuado y ajustado a las pautas de un ordenado empresario, su prueba es más difícil, pero ello no significa que no pueda existir , al no ser aquélla requisito ad solemnitatem, no siendo infrecuentes en la práctica forense los litigios en los que se fija el crédito derivado de obras (actividad a la que se dedicaba la concursada) atendiendo a otra medios probatorios como vgra , previos pagos parciales (que sirven de criterio para la restante obra realizada y no satisfecha) o dictámenes periciales , según volumen de obra y valoración de materiales y trabajos realizados Si a ello unimos que no hay dato alguno de que la concursada no tuviera relaciones contractuales con los clientes que aparecen en contabilidad, manifestando el letrado de los que fueron trabajadores de AKRA que en los litigios ante la jurisdicción social las distintas promotoras que contrataron a AKRA no negaban la existencia de las obras, la demanda en este particular ha de decaer, sin que, finalmente, quepa correlacionar crédito inexistente con crédito no atendido o inefectivo Cuestión distinta es si esa actuación como administradores de los demandados realizando AKRA trabajos por importes elevados ? más de 1.800.000?- sin las coberturas probatorias adecuadas para su reclamación en caso de impago del cliente, y la falta de dichas reclamaciones , ya por defecto documental ya por defecto de fondos para ello, y consecuentemente la ausencia absoluta de ingresos , no se ajusta a los estándares exigibles e implica una grave negligencia.

Pero esto como tal no ha sido invocado, por lo que el respeto al principio de rogación y de defensa impide su valoración

Tercero.-El incumplimiento del deber de colaboración

Esta presunción iuris tantun de culpabilidad se vincula a la negativa a facilitar la documentación soporte de los créditos a favor de AKRA.

Si bien la tesis defensiva de que si se entregaron al poner a su disposición facturas y extractos de mayores de esos clientes, al ser documentación unilateral, no puede agotar la interesada, que era el soporte documental de los créditos (presupuestos aceptados, contratos , certificaciones de obra? ), lo cierto es que era imposible su entrega si no existía. Por tanto no cabe hablar del supuesto del art 165.2 en relación con el art 42 LC si el cumplimiento del deber era imposible por inexistencia de la documentación reclamada

Cuarto. El retardo en la solicitud de concurso y agravación de insolvencia

Se imputa demora en la solicitud de concurso realizada el 23/12/2008 por considerar la AC que debió haberse presentado en abril de 2008 y que se agrava la insolvencia en 256.085,06? por no haberse llevado a cabo un procedimiento de despido colectivo, lo que ha provocado el pago de indemnizaciones a razón de 32 días por año trabajado, en lugar de 20, y los salarios de tramitación de 149.922,29?

A la vista de los términos de la calificación procede su análisis conjunto tomando en consideración que frente al casuismo del Derecho derogado, el apartado primero del artículo 164 LC contempla una cláusula general que atiende al comportamiento del deudor o si se trata una persona jurídica, al del administrador o liquidador , reservando única y exclusivamente a los supuestos de dolo o culpa grave la calificación de concurso culpable. No es preciso que el comportamiento este incurso en algunos de los supuesto tipificados del art 164.2 o 165 LC, ya que estos no agotan las posibilidades de calificación culpable En el caso presente consta que el centro de trabajo de la mercantil AKRA en Aspe al menos a partir del dia 8 de enero de 2009 se encontraba cerrado ( doc nº 13 y admitido) y de igual modo en fechas coetáneas no pudieron acceder a su puesto de trabajo los trabajadores en las obras que se estaban realizando en el ElAltet y Albatera ( doc nº 13) , sin explicación por parte de la mercantil, que presentaron demanda de conciliación por despido improcedente ante el SMAC el 13/1/2009 ( doc nº 15), y ya en sede judicial en los procesos de despido se alcanza un acuerdo el 25/5/2009 que pone fin a la relación laboral en el que AKRA LUZ y ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES LUCENTUM SL, también en concurso , con intervención de las AC de ambas mercantiles, reconocen su responsabilidad solidaria por constituir un grupo empresarial y unas indemnizaciones a favor de los distintos trabajadores de 32 días por año de servicio trabajado ( doc nº 32)

En esa actuación se aprecia ausencia grave de diligencia de los administradores societarios de AKRA, y por eso el concurso debe calificarse como culpable, pues si bien no consta que haya sido la causa de la generación de la insolvencia, sí al menos de su agravación. Agravación de la insolvencia por no proceder a extinguir las relaciones laborales de manera adecuada mediante la tramitación de un expediente de regulación de empleo ( art 51ET ), ya en fase preconcursal ya en sede concursal si se hubiese solicitado tempestivamente el concurso), dado que era evidente que concurría causa objetiva atendida la situación de insolvencia de la mercantil, y de imposibilidad de continuación de la actividad. Ante ello se opta por no hacer nada, provocando la ausencia de trabajo la activación por los trabajadores del mecanismo extintivo del art 50 ET , y consiguientemente la reclamación indemnizatoria de 45 dias por despido improcedente ( art 56 ET ), en lugar de los 20 que prevé el despido colectivo ( art 51ET )

Frente a ello las alegaciones defensivas de los demandados carecen de entidad ya que:

i) negar la insolvencia previa carece de rigor cuando mantenía una deuda concursal con TGSS superior a 267.000?, que se va incrementando paulatinamente durante todo el año 2008 (certificación aportada en vista y reconocida en el concurso), revelador de insolvencia ( art 2.4.4LC ), habiéndose ya puesto de manifiesto ese Estado de iliquidez en 2008 la Sentencia dictada en el incidente de reintegración 597/2009 citada por los propios demandados. En ella no se estima perjudicial la venta de activos en fecha 13/2/2008, y por ende se desestima la demanda? ?si tenemos además presente que tiene lugar en una situación de iliquidez de AKRA, y que dicha finca había sido ya objeto de traba judicial , con la más que previsible agresión inmediata por el acreedor hipotecario o embargante y consecuente riesgo de subasta judicial o adjudicación minusvalorada. Riesgo que se evita, garantizándose el suministro futuro mediante las trasferencias a dos de sus proveedores principales. El que ello no impidió la insolvencia es evidente, pero no es ésta la sede para valorar ese comportamiento? , estando totalmente agotada la sociedad desde el punto de vista de tesorería cuando solicita el concurso, sin recurso alguno para atender gastos de reclamación;

ii) no vale con decir que había actividad cuando se solicitó el concurso, ya que la misma era inviable al resolverse los contratos de ejecución de obra , sin que conste reclamación alguna frente a los promotores, reconociendo inclusive que en uno de los casos el motivo era no estar al corriente de las obligaciones fiscales y sociales, por la trascendencia que ello puede conllevar para la promotora

iii) no puede excusarse diciendo que el acuerdo de pagar 32 días como indemnización fue urdido por la AC, pues al margen de que no era ajena la mercantil concursada que solo estaba intervenida, en todo caso es evidente que la alternativa era aun peor: 45 días por despido improcedente, por lo que la solución convenida lo que hizo fue minorar las consecuencias dañinas para el patrimonio social La omisión al no activar el mecanismo legal de extinción colectiva y las consecuencias derivadas de ello , provoca la prolongación de la relación laboral hasta su extinción, con el consiguiente incremento de deuda para la concursada, que vio aumentado su pasivo con las indemnizaciones y salarios de tramitación que una actuación mínimamente diligente hubiera evitado, concurriendo la relación de causalidad entre esa agravación de insolvencia, como impone el art 164.1 LC

Hay una infracción de los deberes más básicos o elementales, o como decían los clásicos, de la diligencia que hominumcommunis natura desident, o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado , en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( artículo 127 y siguientes de la TRLSA y 61LSRL entonces vigente) Por ello, y aún prescindiendo de la aplicación del art 165.1 ?demora en la solicitud de concurso - tiene encaje ese comportamiento en la cláusula general del art 164 .1 en los términos definidos ya que supone en el caso presente una negligencia grave finiquitar las relaciones laborales prescindiendo de los cauces legales y producto de ello el incremento considerable del pasivo de la mercantil, pues además de los conceptos apuntados por la AC ( cuya cuantificación en sí no es discutida), no hay que olvidar los gastos sociales hasta la extinción de la relación laboral y que agudiza y aumenta la insolvencia, con el consiguiente perjuicio a los acreedores que se ven inatendidos sus créditos al verse anticipados por los créditos laborales y de Seguridad Social

Quinto.- Persona afectada

Con arreglo al artículo 172 , y dado que concurre el supuesto del art 164.1 LC procede declarar el concurso de AKRA LUZ SL como culpable, siendo Jose Ángel la persona afectada por la calificación en su condición (no cuestionada y asÍ consta documentalmente) de administrador de la persona jurídica deudora y Alexander en su condición de administrador de hecho, no en el cómplice, que son categorías distintas, como ya se explicitó

Como se ha dicho en otras ocasiones por este Juzgado (Sentencia de 13 de enero de 2011) tiene esa condición todo aquél que, sin ser jurídicamente verdadero y propio administrador conforme a la normativa mercantil, sin embargo desempeña de hecho las funciones propias del cargo, debiendo por ello ser considerado como tal a fin de evitar la ficción o fraude legal para evadir las severas responsabilidades que a los administradores les impone la Ley , cuyo reconocimiento positivo en la legislación mercantil se produjo con la modificación del artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 26/2003, de 17 de julio, y que previamente ya había sido objeto de tratamiento jurisprudencial. Por todas, la sentencia del TS de 8 de febrero de 2008 afirma que se trata de aquéllos que ? ? sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.

La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( S.S.T.S. de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 ), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones , sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( STS de 26 de mayo de 1998, 7 de mayo de 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( ST.S. de 23 de marzo de 2006 ).

La dificultad en la práctica radica en definir cuando estamos en presencia de estos representantes voluntarios , gerentes, directores generales, encargados etc y no de un verdadero administrador, sin que pueda ser exigible , de ordinario, una prueba plena y directa, ya que devendría en verdadera "prueba diabólica", por lo que basta con una prueba indiciaria, pero no las meras sospechas. Asi la Sentencia del TS de 24 de noviembre de 2005 señala que "efectivamente en el ámbito societario puede aparecer la figura del administrador de hecho, que actúa como verdadero gestor social, requiriéndose para poder apreciar estas situaciones irregulares y ocultas, a efectos de establecer las consecuentes responsabilidades en aras de los principios de la buena fe mercantil o de protección de las apariencias, la necesaria prueba , si bien es cierto que la directa en la mayoría de los casos resultará imposible, por lo que el camino procesal mas apto es la prueba indiciaria" apuntándose a nivel doctrinal y jurisprudencial como circunstancias reveladoras de una supuesta administración de hecho, entre otras, el carácter familiar de la sociedad, tener el control de la sociedad por su condición de socio mayoritario, atribuirse la condición de administrador ante terceros, desconocimiento por ignorancia o desentendimiento de los asuntos sociales por parte del administrador «legal» o la amplitud del poder conferido.

En el caso presente es relevantes que el citado Alexander no solo sea socio al 25% de AKRA siendo el otro demandado socio al 75% (admitido y consta en Informe del art 74LC ), sino que es administrador de ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES LUCENTUM SL, que es una sociedad que comparte oficina con AKRA y que actúa conjuntamente con esta , siendo laboralmente consideradas como un todo, al reconocerse por las propias SL y sus administradores (los aquí demandados) que actuaban como un grupo (docnum 32) con confusión de dirección , apareciendo frente a terceros como persona con capacidad de control y decisión respecto de los intereses de AKRA, como lo atestigua el Letrado de los trabajadores que expone que ambos- Jose Ángel y Alexander ? eran los que tomaban las decisiones sobre el personal que indistintamente compartían, viniendo a reconocer, como más o menos claridad, el propio Alexander que compartía el poder de decisión con AKRA, sin que el dato de que no tuviese cargo sea óbice para ello, pues precisamente en ello consiste la figura del administrador de hecho

Sexto.- Efectos

Limitados a los efectos o consecuencias interesadas por las partes personadas, como antes se dijo, por ser la exegesis del art 172 LC más respetuosa con el art 24CE y art 118 LEC , procede respecto de la inhabilitación la imposición de 2 años interesados, que es además el mínimo legal

En cuanto a los efectos patrimoniales, al margen de la perdida de Derechos a su favor , que no es objeto de controversia, solo resta por analizar la petición de 1.256.085,06 ?, correspondientes 256.085,06? a la agravación de insolvencia por incremento de indemnización a trabajadores y 1.000.000? por imposibilidad de cobro de los Derechos de crédito, que viene a representar un 30% del déficit concursal , que parece es el fundamento de la pretensión económica a la vista de la cita del art 172.3 LC, siendo distinta la indemnización del art 172.2.3 Considerando, pues, que lo solicitado es la cobertura del déficit del art 172.3 con ese alcance, se trata de una consecuencia que ha generado importante discusión doctrinal y judicial , dando lugar a dos grandes tesis: los que entienden que se trata de una responsabilidad causal o por daños (también conocida como resarcitoria o indemnizatoria) o los que consideran que nos encontramos ante una responsabilidad sanción o punitiva, inclinándose por esta ultima tesis nuestra Audiencia Provincial en Sentencias de 13 y 27 de enero, 24 de febrero, 5 y 12 de marzo de 2009 y 26 de octubre de 2010 , entre otras , de igual modo que la SAP de Madrid de 26 de junio de 2009, de Cáceres de 29 de abril de 2010 y de Lleida de 4 de enero de 2010, entre otras y que es la asumida por este Juzgador

En el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente en tanto que: a) Se trata del concurso de una persona jurídica; b) La Sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; c) El concurso merece la calificación de culpable ex art 164..1º LC y d) hay un déficit de la masa activa al ser insuficiente por su escaso valor real para atender las deudas generadas y las concursales, por lo que atendiendo a las circunstancias antes desglosadas, y especialmente la ausencia de soporte documental no unilateral de los Derechos de crédito por más de 1.600.000 ? , que ha privado en gran medida la posibilidad del más mínimo cobro , y la agravación de gastos sociales en más de 256.000 ?, se considera ajustado que los administradores societarios, respondan del déficit concursal en la suma de 750.000 ?, ya que se entiende que la cantidad estimada por falta documental es excesiva, atendido el alto nivel de morosidad y de fallidos de créditos en el sector de la construcción , por lo que, aún contando con la documentación exigible, no se garantizaría con ello el cobro del millón imputado a los demandados Finalmente, dado que el administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado ya ha sido cesado en su cargo por imperativo del art 145.3 LC, deviene innecesario que la Administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro que haya de cubrir la vacante, prevista en el art 173.

Séptimo ? Costas

Al ser parcial la estimación y no existir una jurisprudencia consolidada sobre la cobertura del déficit concursal y ser una materia dudosa por novedosa, no se efectúa imposición de costas ( art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: que el concurso de BIANCO LEVANTE SL es culpable que el administrador de BIANCO LEVANTE SL, Avelino tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y debo condenar y condeno a Avelino a:

tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor de la concursada

Asimismo a abonar a los acreedores del concurso la totalidad de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC asi como al Registro Civil Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. audiencia Provincial de Alicante Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la L.E.C. y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre Llévese testimonio de la presente Resolución a la Sección primera para constancia Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD- A la anterior Sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes.Doy fe