Sentencia Civil Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 178/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00228/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2012 0100202

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000643 /2010

Apelante: Octavio

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: JAVIER LUCENA MONTIS

Apelado: Lourdes , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: Mª DOLORES BERNÁ RIADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 228/12

En Guadalajara, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000643/2010, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178/2012, en los que aparece como parte apelante, Octavio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, asistido por el Letrado D. JAVIER LUCENA MONTIS, y como parte apelada Lourdes , MINISTERIO FISCAL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, asistido por la Letrada D. Mª DOLORES BERNÁ RIADO, sobre Divorcio Contencioso, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 1 de Septiembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Aybar en nombre y representación de DÑA Lourdes , frente a D. Octavio , debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio, del matrimonio celebrado entre ambas partes el 24 de septiembre de 1988 en Alicante, elevando a definitivas las medidas adoptadas en el auto de 12 de marzo de 2010, con las modificaciones que se expresan a continuación: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cada cónyuge hubiere otorgado al otro -efecto que se produce ipso iure con la admisión a tramite de la demanda de divorcio-.2.- La patria potestad sobre el hijo menor será compartida por ambos progenitores, por lo que en cuanto a las decisiones a tomar en relación a educación, sanidad y otras de vital importancia para aquel, serán efectuadas de común acuerdo por los padres, teniendo en cuenta lo mas beneficioso para el hijo. 3.- La guarda y custodia del hijo menor, Juan, se atribuye a la madre. 4.- Se atribuye a la esposa e hijos del matrimonio el uso del hogar familiar sito en Guadalajara en la CALLE000 , número NUM000 , así como el uso y disfrute de todo el ajuar y mobiliario doméstico habido en el mismo. 5.- Régimen de visitas. Con respecto al menor Juan, al padre podrá comunicarse con él y tenerlo en su compañía conforme el siguiente: 6.1.- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas que lo recogerá en el domicilio familiar, hasta las 20:30 horas del domingo, que lo entregará en el domicilio conyugal. Los puentes serán disfrutados por el progenitor que le corresponda disfrutar del fin de semana de visita. 6.2.- La tarde de los miércoles desde las 18:00 horas hasta las 20:30 horas, recogiéndolo y devolviéndolo al domicilio materno en días no lectivos y en días lectivos desde la salida del colegio hasta las 2:30 horas que lo devolverá al domicilio materno, a excepción de los días en que el Sr. Octavio cumpla horario especial por recarga y mantenimiento de la Central Nuclear, que quedará suspendida la vistas intersemanal, debiendo comunicar este horario especial a la madre del menor con la suficiente antelación.6.3.- Con respecto a las vacaciones de verano se repartirán de forma alterna, por periodos quincenales los meses de julio y agosto, así como desde el último día lectivo del mes de junio hasta el 30 del mismo mes y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, eligiendo, siempre que no exista acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre. 6.4.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa igualmente por mitad, eligiendo, siempre que no exista acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones de Navidad se distribuirán del siguiente modo: Del 24 al 30 de Diciembre con progenitor. Del 31 al 6 de Diciembre con el otro. Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán igualmente en dos mitades conforme al calendario escolar, comenzando el cómputo del periodo de vacaciones al día siguiente del último día lectivo y finalizando la víspera del primer día lectivo siguiente.6.5.- Con respecto a la Semana Blanca cada año permanecerá el menor con uno de los progenitores, y en caso de no existir acuerdo los años pares con la madre y los impares con el padre. 6.6.- El menor pasará el día de la madre y el día del padre con cada uno de los progenitores que por el referenciado día le corresponda tal celebración.6.7.- El cumpleaños del menor será disfrutado cada año por uno de los progenitores. 6.8.- Así mismo ambos progenitores deben comunicar al otro cualquier contingencia, incidencia o enfermedad que pueda afectar a los hijos en común en el devenir de su norma desarrollo físico y/o intelectual en los periodos en que la tengan en compañía. 6.10.- En el supuesto de que en el periodo en que la madre o el padre tengan a los menores en su compañía, realicen un viaje dentro o fuera del territorio nacional, deberá notificarse al otro progenitor, de forma fehaciente, dicha circunstancia. 7.- El padre abonará una pensión de alimentos para sus dos hijos menores por importe de 1.800 € (900 para cada uno) mensuales. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC que publica el INE o cualquier otro que lo sustituya, con efectos al uno de Enero de cada año y será ingresada en la cuenta bancaria designada por la madre, del uno al cinco de cada mes, por mensualidades anticipadas. Para la efectiva garantía del pago de las cantidades mencionadas, el cónyuge requerido deberá facilitar, caso de cambio de lugar o empresa de trabajo, el nombre de la nueva empresa y su domicilio, siempre y sin necesidad de requerimiento previo por parte de la esposa. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% previo consentimiento por ambos progenitores y justificación del gasto o en su defecto autorización judicial. 8.- Ambas partes abonaran al 50% la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. 9.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo SEAT Ibiza a la Sra. Lourdes y el vehículo Mitsubishi al Sr. Octavio , tal y como hasta la fecha vienen utilizando, debiendo cada uno de ellos abonar los gastos devengados por el correspondiente impuesto de vehículos y abono del seguro. Con la presente Resolución se disuelve la sociedad de gananciales que se liquidará conforme al procedimiento previsto en la LEC. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Octavio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la parte recurrente para cuestionar la resolución de instancia que establece a su cargo el abono de una pensión alimenticia a favor de sus hijos menores y por un importe de 900 euros para cada uno de ellos, que es excesiva la cantidad establecida al efecto y que en realidad encubre una pensión a favor de la madre y demandada dando lugar a un enriquecimiento injusto.

Se cuantifica por el recurrente las necesidades de los menores considerando los gastos de colegio y vivienda señalando que no existe justificación para la cuantía fijada. Además se alude en el recurso a la situación económica de los progenitores señalando que la madre además de los ingresos que pueda recibir de su actividad laboral posee fondos de inversión y deposito de acciones recibidos por vía hereditaria.

La conclusión de la sentencia recurrida acerca del montante de la pensión alimenticia de la hijos menores de los litigantes, tiene como fundamento una apreciación realizada en el plano jurídico de los diversos elementos probatorios existentes, partiendo no sólo de la capacidad económica de ambos progenitores, sino también de que los gastos de educación que son elevados y singularmente del nivel de vida de la familia, concepto amplio y genérico donde cabe incluir clases particulares viajes, ropas de marca etc, gastos que evidentemente no son esenciales pero que tienen derecho los menores a seguir disfrutando de todo ello si el nivel económico de sus padres lo permite.

Al hilo de la consideración de la parte recurrente sobre el hecho de encubrir una pensión compensatoria destacar que en orden a las Medidas de carácter económico que, con carácter general y de ordinario, se adoptan en las Resoluciones Judiciales Matrimoniales, interesa destacar que las mismas suelen alcanzar a tres conceptos que son absolutamente distintos: contribución para el sostenimiento de las cargas del matrimonio, pensión alimenticia pensión de alimentos a favor de los hijos y pensión compensatoria a favor del cónyuge a quien la separación o el divorcio ocasiona un desequilibrio económico en relación con la posición del otro. Estos tres conceptos ostentan una naturaleza diferente y no deben confundirse en la medida en que responden a necesidades singulares, propias y diferenciadas, de modo que los criterios para fijar las correspondientes cantidades respecto de unos u otros divergen porque su fundamento es distinto. Ninguna duda existe sobre la naturaleza de la pensión establecida y s u destino que es cubrir las necesidades y gastos de los menores.

Conviene recordar, en este sentido, que los parámetros que orientan la medida relativa a la pensión alimenticia pensión de alimentos a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar -ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Y, a este objeto -, no abriga género de duda alguno el hecho de que el demandante ostenta una importante capacidad económica que ha permitido el elevado estatus económico del que disfrutaba la familia constante el matrimonio.

Sentado lo que antecede, procede reiterar, por lo que se refiere a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos debe ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como enseña el art. 146 del Código Civil con carácter general para todos los alimentos, y atendiendo a que tal y como consta en autos el menor tiene una corta edad y los gastos y necesidades de alimentación, educación, enseñanza, etc, por ahora no son elevados, y a que, por otro lado, como se señala en la resolución recurrida, los ingresos del padre son elevados pero no se olvide ha de atender a su sustento y dentro del mismo a los gastos de vivienda al haber quedado el domicilio familiar adjudicado a los hijos y la madre por lo que debe afrontar los gastos y cargas por prestamos que se expresan en la sentencia de instancia, lo que unido a que los gastos extraordinarios se abonaran por mitad y no se incluyen en el quantum de la pensión que nos ocupa, hace aconsejable rebajar la pensión alimenticia cargo del padre a 700 euros mensuales por cada hijo, abonables y actualizables en la forma que se expresa en la resolución recurrida, y teniendo igualmente presente que, conforme a los arts. 110 y 93 del Código Civil , la contribución económica a los gastos alimenticios de los hijos compete y obliga a ambos progenitores, debiendo, por tanto, contribuir también la esposa a la alimentación de los hijos, aunque en esta resolución no se fije a la misma cantidad concreta por ser el progenitor a cuya custodia se confía aquella, y que, por ende, habrá de correr normalmente con los gastos que se produzcan; procediendo en consecuencia, estimar parcialmente el motivo de recurso sobre el particular expuesto, tal y como se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Si efectuamos una simple operación matemática y tenemos en cuenta que al ser la obligación de prestar alimentos de ambos progenitores, ello supondría 1400 euros por cada hijo que es una cantidad suficiente y proporcionada a las necesidades de los hijos y las posibilidades del alimentante

SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto debemos modificar y modificamos dicha sentencia en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos que se fija en setecientos EUROS (700 €) mensuales para cada uno de ellos, abonables y actualizables en la forma indicada en la resolución recurrida, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y sin hacer especial mención de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.