Sentencia Civil Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 56/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000056/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.228/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001827/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante-apelado, Esperanza representado por el Procurador D./Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS y de otra como demandado-apelante, Gervasio , representada por el Procurador D MARIA JOSE VAZQUEZ NAVARRO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha 15.07.11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. MOLLA SANCHIS, BEGOÑA en nombre y representación de Esperanza frente a Gervasio representada por el Procurador SR. VAZQUEZ NAVARRO, MARIA JOSE y el Ministerio Fiscal, y debo debo acordar y acuerdo en justa consecuencia la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles siguientes:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, compartiendo la patria potestad ambos progenitores, fijando a favor del padre, ya falta de acuerdo expreso, el siguiente régimen de visitas: fines de semanas alternos, desde las 10:00 de la mañana del sabado hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Asimismo el menor estará con su padre la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, Semana Santa, Navidad y Verano, disfrutando estas últimas por periodos quincenales, y eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los pares. El padre recogerá al menor a la salida del colegio hasta las 19:00 horas, como mínimo, los lunes y miercoles.

Cada progenitor deberá comunicar al otro la intención de salir, con el menor, del territorio nacional.

2..-Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de hijo, a satisfacerse por el padre, la cantidad de 475 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor.

3.- Se establece PENSION COMPENSATORIA a favor de Esperanza que se fija en la cantidad de 300 EUROS mensuales, que serán pagaderas por meses anticipados por Gervasio en los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., pensión compensatoria que tendrá una duración de TRES AÑOS años a contar desde desde su efectivo pago.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14.03.12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes, atribuyendo la custodia del hijo menor a la esposa, estableciendo pension de alimentos de 475 € y pensión compensatoria para la esposa en cuantía de 300 € por tres años.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación del demandado por varios motivos.

En primer lugar, y respecto del regimen de visitas, alega que la sentencia no recogió adecuadamente el pacto que habian alcanzado los litigantes, a lo que se opuso la demandante en su escrito de oposición al recurso.

En el acto de la vista la demandada mostró su conformidad a lo solicitado por el demandado sobre visitas, y se aprecia diferencia entre dicha propuesta y lo dispuesto en la sentencia respecto de la duración de las visitas de fin de semana por lo que procede recoger lo acordado, que supone iniciar las visitas de los fines de semana alternos el viernes a las 20 horas.

TERCERO. El segundo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor común.

El recurrente alega que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al apreciar las necesidades del menor y al ponderar su proporcionalidad con los ingresos del progenitor.

Consta que el hijo acude a un centro escolar público y las necesidades son las normales de su edad, si bien el progenitor debe contribuir a cubrir la necesidad de vivienda, alquilada por la progenitora, con un coste mensual de 450 €.

Respecto de los ingresos del progenitor, este explota un negocio de bar como autónomo, con una empleada, teniendo instaladas dos máquinas de premio que le producen ingresos. Había de pagar un préstamo (cuota mensual de 426,03 €), que alega solicitó para el negocio, con inicio el 5.2.2011 siendo doce las cuotas (folio 45), la ultima en enero de 2012, por lo que ha de entenderse amortizado. En el informe pericial judicial emitido por economista para determinar los rendimientos de la actividad, (folio 115 y siguientes) a la vista de la documentación contable que proporcionó el demandado y se hace constar en el mismo, se calcularon unos ingresos netos anuales de 21.060,58 €, es decir, 1.755 € mensuales. Ha de estarse a estos ingresos y decirse que no puede beneficiar al demandado que no proporcionarse al perito documentación o información necesaria para la elaboración del informe y de la que debía disponer (libro de ingresos y gastos, libro de amortizaciones), habiendo el perito visitado el local a efectos de realizar el trabajo.

Tomando en consideración estos ingresos y las necesidades del menor la Sala estima que la pensión de alimentos debe ser de 350 €, debiendo estimarse en este punto y parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO. Respecto de la pensión compensatoria que se estableció para la esposa, es hecho admitido que los conyuges, nacido el en el año 1971 y ella en el año 1972 contrajeron matrimonio en Argentina, país de origen, el 31.7.2000 y tuvieron un hijo, nacido el 6.4.2001. Es hecho reconocido que emigraron a España y abrieron el negocio de bar en el año 2006, y que la esposa colaboró con el demandado en la llevanza del negocio.

Se entiende acreditado que esta colaboración se prolongó hasta que ella encontró un empleo adecuado a su formación profesional (asistente dental), que viene desempeñando desde octubre de 2010, aunque a tiempo parcial (50% de la jornada, según informe de vida laboral folio 217), percibiendo un salario neto de 463 € con prorrata de pagas extraordinarias.

Consta tambien la atención al hijo y ha tomarse tambien en consideración el tiempo que dedicará en el futuro a este menester, dada la edad del menor. La atención al negocio de la esposa no puede entenderse que cesara antes, compartiendo la Sala el criterio de la sentencia, dado que consta que en el bar trabajan dos personas (así se reconoce por el demandado y consta en el informe pericial) y el demandado no acredita que contratase a la trabajadora que tiene en la actualidad antes de que la demandante iniciase su relación laboral por cuenta ajena, prueba que fácilmente pudo realizar el demandado.

Atendidas las mencionadas circunstancias, y siendo claro el desequilibrio económico, dada la diferencia de ingresos de los cónyuges, se estima procedente la pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida, así como su cuantía y tiempo establecido, debiendo desestimarse el recurso de apelación respecto a este motivo.

QUINTO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recursos de apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Torrent en fecha 15 de julio de 2011 , en juicio de divorcio contencioso 1827/2010, confirmamos dicha resolución, si bien la cuantía de la pensión de alimentos se fija en 350 € y, respecto de las visitas en fines de semana alternos, comenzarán el viernes a las 20 horas en lugar del sábado a las 10 horas que se dice en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de ésta, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.