Sentencia Civil Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 988/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0988

SENTENCIA Nº 228

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a trece de abril del año dos mil doce

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL 483-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Alzira .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Baltasar representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Iniesta Medina, asistida del Letrado D. Enrique Martinez Sáez, y, como APELADA-DEMANDADA DOÑA Leonor , no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2010 contiene el siguiente Fallo: "DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sayol Marimon, en nombre y representación de D. Baltasar contra Dña. Leonor , sin especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que por la parte actora se ha ejercitado acción de tutela sumaria de la posesión en base a las siguientes alegaciones: Que desde mayo de 2004 hasta el día 11 de febrero de 2010 ha convivido con la Sra. Leonor en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Algemesí; que en la indicada fecha abandonó el domicilio con intención de volver a recoger los siguientes objetos de su propiedad: objetos personales (botijo con escudo del Real Madrid, cuadro abstracto regalado por su hermana), herramientas (una caja de herramientas, una radial pequeña, dos lijadoras, una caladora, un nivel, tres paletas, una maceta, una picoleta, una catalana, una cepilladora), joyas (un alfiler de oro, una alianza de matrimonio, un escudo de oro, medalla y cadena del Real Madrid), muebles (un tresillo 3+2, modelo Quelme, un armario de cuatro cajoneras, mobiliario "Apolo", un colchón Ortolux, una cómoda, un espejo, una nevera BSKY BRC320S, una lavadora BSKY BLF1030X) y otros (plafones, halógenos, fluorescentes, y otros artículos de iluminación); que el día 15 de marzo volvió a dicho domicilio a fin de recobrar la posesión de los bienes indicados impidiéndolo la Sra. Leonor .

La parte demandada estaba en situación de rebeldía, si bien, conforme al artículo 496.2 LEC , la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario; por lo tanto sigue pesando sobre la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el artículo 217.2 LEC .

En el caso de autos se ejercita la acción de tutela sumaria de la posesión del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión contenía que:

Son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión; 2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de septiembre de 2010 , de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de abril de 2007 , de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de julio de 2006 ). Conforme indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 8 de Marzo de 1.997 , el Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no se debe discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente; por ello, el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, el cual tiene las acciones pertinentes entre las que no se encuentra la interdictal de retener o recobrar.

A fin de resolver la presente litis, procede distinguir entre los objetos reclamados, los de uso personal (que se enumeran en la demanda como "objetos personales", "herramientas" y "joyas") y los de uso común (que se enumeran como "muebles" y "otros").

En cuanto a los objetos de uso personal del demandante, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor la carga de probar que se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, que ha sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo, que no ha transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

En el presente caso la demandada ha manifestado que es cierto que en el domicilio en el que ambos convivían, el actor tenía efectos personales, pero indica que se lo llevó todo, sus herramientas y ropa cuando se marchó. Que el botijo del Real Madrid se rompió cuando vivían juntos, que la caja de herramientas se la llevó su hija pequeña a casa de la madre del demandante, que todas las herramientas se las llevó él y que joyas no hay nada, manifestando que "estando con él no ví nunca ese oro". En consecuencia, habiendo negado la Sra. Leonor los hechos aducidos por el actor procede entrar en el exámen de la prueba propuesta por éste.

En cuanto a la testifical de Dña. Encarna , sobrina del demandante, ésta ha manifestado que, a mediados de marzo, fueron a casa de la Sra. Leonor , ella, su primo, hermano y tío a recoger las cosas de éste, que la demandada les dejo pasar, pero empezó a tirarles las cosas, diciéndoles que si su tío estaba delante no les daría nada, que cuando éste se fue les entregó varias cosas. La testigo manifiesta recordar que recogieron ropa y alguna herramienta y unas cañas de pescar, pero que no recogió joyas ni el botijo del Real Madrid, ahora bien, declara que cogió lo que había en bolsas, que no vio lo que había dentro, indicando que "tampoco sé lo que él tenía realmente, no sé si tenía dos o tres máquinas". En consecuencia, se aprecia que su declaración está basada en suposiciones, pues en ningún momento manifiesta que efectivamente el actor poseyera los concretos objetos reclamados ni que la demandada impidiera su retirada, únicamente respecto de la alianza de matrimonio, manifiesta que no debía estar en la bolsa que le dio la demandada porque la pidió a su tío y no se la ha dado, declaración que se basa también en una suposición.

En cuanto a D. Carlos Antonio , éste ha manifestado que entraron a la vivienda y empezaron a recoger las cosas, que les dio ropa y algún tornillo y herramienta pero que no les dieron la radial, dos lijadoras, una caladora, un nivel, tres paletas. Este testigo declara sobre lo que no recogió pero esto no resulta suficiente para acreditar que el actor poseyera los efectos reclamados ni que se encontraran en el domicilio de la demandada. A la vista de la prueba practicada en el juicio, cabe concluir que no resulta acreditada la posesión de los objetos personales que reclama el actor, si bien es cierto que, dado que nos encontramos en un juicio sumario, no es necesaria su identificación exhaustiva, sí que es preciso acreditar la existencia de los objetos reclamados y su posesión, extremos éstos que no han sido probados, por lo que procede desestimar la petición de tutela sumaria de la posesión de los bienes identificados como "objetos de uso personal", no siendo necesario entrar en el examen de los demás requisitos antes señalados.

En cuanto al cuadro abstracto regalado por la hermana del demandante, calificado por él mismo como objeto personal, la demandada reconoce tenerlo todavía en el piso en el que vivían antes, pero, dada las características de este objeto, aceptado socialmente como elemento decorativo del inmueble y no habiendo quedado acreditada la posesión exclusiva del demandante, procede incluirlo como un objeto de uso común, con las consecuencias que expondremos más adelante.

Por lo que se refiere a los objetos de uso común, tienen tal consideración por cuanto que de los propios términos de la demanda se desprende que por encontrarse en la vivienda que constituía, hasta el día 11 de febrero de 2010, domicilio de D. Baltasar y de Dña. Leonor , estaban destinados a ser utilizados por ambos en su vida en común, luego estamos en un supuesto de coposesión.

La antigua jurisprudencia venía negando la posibilidad de la acción interdictal entre los coposeedores pero, como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2007 , " la doctrina más actual mantiene que los interdictos son procedentes cuando la actuación de un coposeedor supone la expoliación de su condómino, al que se despoja del uso al que tiene derecho ex Art. 394 del Código Civil , y que debe ser protegido ex Art. 446 del Código Civil que diseña un régimen universal de protección que abarca todas las clases de posesión, incluida la coposesión. Así: S.A.P. Burgos 23- 5-1973, Málaga 13-5-75 , Lérida 5-11-1975 , Córdoba 4-3-1992 , Barcelona 18-11-2002 , Asturias 31-5- 2004 , Madrid Secc. 21ª 4-10-2005 , y 21-1-2005 ".

Ahora bien, tal como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 8 de noviembre de 2006 , " lo que no puede aprovecharse esa tutela es, sin embargo, para quitar la posesión al demandado y adjudicarla al demandante . (...) La tutela posesoria ejercitada permitiría restaurar la situación anterior, manteniendo a los litigantes en la situación que tenían de coposesión, pero no, como se pretende, que la demandante recupere los muebles y electrodomésticos a costa del demandante, que es, precisamente, lo que ha hecho la sentencia de instancia, entrando para ello en el examen de los títulos de cada uno, rebasando el ámbito del procedimiento entablado" . En el mismo sentido cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de febrero de 2009 y sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de octubre de 2006 .

Haciendo nuestro el anterior razonamiento, cabe concluir que no procede otorgar al actor la tutela sumaria de la posesión de los bienes enumerados como "muebles y otros", al ser bienes que habían sido poseídos por la pareja hasta la ruptura de su relación y al pretender el Sr. Baltasar recuperar su tenencia a costa de privarla de la misma a la demandada, con independencia de la titularidad dominical de dichos bienes, cuestión a dilucidar en el correspondiente proceso declarativo. Procede la desestimación íntegra de la demanda.

El artículo 394.1 de la LEC dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, en efecto, se aprecian dudas de hecho en lo relativo a la posesión de los objetos personales, dado que en su mayoría se tratan de cosas muebles de escaso tamaño cuya localización resulta más dificultosa, dificultad que genera dudas acerca de la posesión de los objetos personales, razón por la que no procede la condena en costas al actor.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Baltasar previa preparación, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que debe prosperar la acción para recobrar la posesión por la concurrencia de los requisitos.

Se han aportado facturas y albaranes respecto de los muebles y reconocido por la parte demandada.

Respecto de los objetos personales de la testifical, ha quedado acreditada la acción.

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.- Documentos

2.- Interrogatorio

3.- Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 4 de abril de 2012 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Baltasar en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede estimar el interdicto de recobrar la posesión respecto de bienes muebles y de uso personal que la demandada tiene en su vivienda y son de su propiedad.

SEGUNDO.- Este Tribunal en sentencia número 27, dictada en el rollo de apelación 847-06, de fecha 24-enero-07 ha dicho:

" SEGUNDO.- Al especial juicio verbal que se contempla en el artículo 250.1 4º LEC , pueden serle aplicadas las consideraciones tradicionalmente referidas al interdicto de recobrar o retener la posesión de la LEC de 1881, pues la finalidad última de ambos era y es la de contribuir a la paz jurídica proscribiendo las vías de hecho, y su objeto o fin próximo es dar efectividad a las consecuencias que emanan de los principios enunciados en los artículos 441 y 446 CC , protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, pero considerada tal posesión como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por terceros, impliquen una privación total de la posesión, o un menoscabo en su ejercicio.

Consecuentemente antes los artículos 1651 y siguientes LEC de 1881 , y hoy los artículos 250.1.4 º, y 439.1 de la nueva LEC , en relación con el art. 460.4º CC , establecen los presupuestos precisos para que la acción interdictal o protectora de la posesión pueda prosperar:

Que se acredite cumplidamente la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca.

Que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión.

c)Que uno u otra haya acaecido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del interdicto o ahora de la acción de la posesión, porque si la pérdida de la posesión hubiere acaecido con anterioridad a tal período de tiempo, el inicial poseedor habría perdido tal condición, habría dejado de serlo por así disponerlo el art. 460.4º del Código Civil y el perturbador o despojante, por el contrario, se habrá convertido en nuevo poseedor, inmune por tanto a la acción interdictal, y sólo mediante el ejercicio de tal acción en el juicio declarativo ordinario que corresponda cabrá discutir su derecho de poseer."

TERCERO.- Así mismo la prosperabilidad de la acción queda sujeta al cumplimiento por el actor del principio de la carga de la prueba, pues debe acreditar su única posesión, así el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice " 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues, que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado, y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes; nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho, sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo

CUARTO.- En el presente caso, en un primer orden de consideraciones y respecto de las bienes de carácter personal, se considera que no se ha acreditado, a pesar de la testifical practicada, un principio de prueba que lleve a declarar que la demandada esta poseyendo dichos bienes que reclama el actor.

Y en un segundo orden de consideraciones y respecto a "muebles (un tresillo 3+2, modelo Quelme, un armario de cuatro cajoneras, mobiliario "Apolo", un colchón Ortolux, una cómoda, un espejo, una nevera BSKY BRC320S, una lavadora BSKY BLF1030X) y otros (plafones, halógenos, fluorescentes, y otros artículos de iluminación)" debemos partir de la situación personal de los litigantes hasta febrero de 2010 en la que mantuvieron una relación de hecho por lo que ciertamente como fijó la juzgadora de instancia nos encontramos que dichos muebles pretendidos quedaron sometidos a un régimen de posesión común y no a una posesión única y unipersonal del actor, fundamento ésta único válido para la prosperabilidad del interdicto. Así, es importante mencionar entre otras la sentencia dictada por la AP Málaga, sec. 5ª, en fecha de 28-4-2005, nº 321/2005, rec. 752/2004 . Pte: Caballero Bonald Campuzano, Manuel cuando resolvió:

PRIMERO.- La parte demandada impugna la sentencia de instancia por estimar que, en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, no estamos ante una situación de coposesión entre actora y demandado sino ante una posesión exclusiva de la recurrente y una detentación por parte del demandado meramente tolerada por la Sra. Consuelo. Igualmente y en cuanto a la ausencia del elemento de la antijuridicidad que sirve igualmente al juez "a quo" para denegar la protección posesoria dicho requisito ni es necesario para que prospere el interdicto de recobrar ni ha dejado de ser probado a lo largo del procedimiento especialmente por el testimonio de los hijos de la demandante.

Esta Sala comparte la valoración probatoria y las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas en la sentencia que aquí se impugna. Para que prospere la acción de recobrar la posesión que pretende la actora han de concurrir los siguientes requisitos:

1º) Que ésta se halle en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbada o despojada, bien entendido que la "posesión" ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender, a efectos de la protección interdictal, incluso, como sostiene la doctrina, la simple tenencia y mera detentación.

2º) Que el demandado haya perturbado o despojado al actor en dicha posesión o tenencia, de tal modo que la acción deviene inocua cuando no existe perturbación o despojo, concibiéndose éstos, tanto doctrinal como positivamente, como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho persistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derechos poseídos o en un riesgo de tal alteración se produzca, y llevados a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, lo que significa que el despojo o acto de amenaza del mismo deben ir precedidos y acompañados de un "animus spoliandi", reputando como tal la conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

Pues bien teniendo en cuenta que ha existido una convivencia marital durante, al menos, quince años entre actora y demando desarrollada en la vivienda cuya posesión se pretende recobrar, ha de observarse que es la propia recurrente quién abandona la vivienda sin que exista un acto expreso y directo por parte del demandado para que la misma desaloje dicha vivienda y si bien existe una cambio en la cerradura del inmueble el demandado pone a disposición de la recurrente las correspondientes llaves. No existe pues el necesario "animus spoliandi" ya que no consta un actuar del demandado tendente a la desposesión, estando incluso dispuesto a compartir de nuevo con la recurrente la posesión de la vivienda. Y tal situación no puede ser calificada como una detentación meramente tolerada si se observa que el Sr. Eloy lleva viviendo en el inmueble desde hace, al menos, quince años con absoluta plenitud en dicha posesión como reflejo de una convivencia "more uxorio " que otorga la posesión no sólo al titular del inmueble sino también a su pareja de hecho.

Tales uniones de hecho tienen clara trascendencia jurídica desarrollada por la Jurisprudencia que ha resuelto los casos concretos que han llegado a la jurisdicción, prácticamente siempre en relación con la disolución o ruptura de la convivencia por razón de muerte o de voluntad unilateral. Se ha referido a la misma como familia natural ( sentencia de 29 de octubre de 1997 ), situación de hecho con trascendencia jurídica, realidad ajurídica, con efectos jurídicos ( sentencia de 27 de marzo de 2001), realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de julio de 2001 ). Ha destacado que carece de normativa específica, pero no constituye un vacío legal ( sentencias de 28 de mayo de 1992 SIC y 29 de octubre de 1997 ) lo que se resume así: la convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, sin haber recibido sanción legal, no está regulada legalmente, ni tampoco prohibida por el Derecho: es ajurídica, pero no antijurídica; carece de normativa legal, pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho.

La idea no es tanto el pensar en un complejo orgánico normativo -hoy por hoy inexistente- sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que quede perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica. ( Sentencia del TS de 5 de febrero de 2004 ).

En aplicación de dicha doctrina el Tribunal Supremo se ha pronunciado, lógicamente, sobre la atribución de la vivienda familiar dilucidando sobre dicho uso siendo esa la vía legal para la recuperación de la posesión de la vivienda en cuestión, tal y como se indica por el Juez "a quo" y no por el cauce de la acción posesoria que pretende la actora respecto de la cual, como ha quedado dicho, no se dan los requisitos legales para su acogimiento."

Y en base a ello, la parte actora-apelante para que pueda prosperar su pretensión posesoria, deberá acreditar la posesión de los bienes; sin embargo, la parte actora se ha limitado a intentar acreditar la propiedad cuando como hemos dicho la acción es posesoria y desde luego la coposesión de los bienes pretendidos la ostenta desde luego la parte demandada.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Baltasar .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2010 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

Esta sentencia es firme.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.