Sentencia Civil Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 161/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 161/2012

DIVORCIO NÚM. 281/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A Núm.228/2013

Ilmos. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de abril de 2013

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 281/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell a instancias de Dª. Otilia , contra D. Belarmino ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 23 de julio de 2010 , por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Anna María Montal Gibert en nombre y representación de Otilia contra Belarmino representada por el procurador de los Tribunales Pere Martí Gellida, debo declarar y declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1. - El divorcio de los litigantes, que a partir de este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2. - La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

3. - El uso del domicilio familiar, sito en Masquefa, DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , el cual se extenderá a los objetos de uso ordinario, no extendiéndose el derecho de uso al local ubicado en los bajos de la vivienda, se atribuye por la presente a Gumersindo , Jesús , Narciso y a Otilia , en cuya compañía quedan, mientras no se extinga la guarda y custodia de Otilia , debiendo abonar los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda Otilia y los derivados del derecho de propiedad Belarmino , entre ellos el IBI.

En cuanto a los objetos de uso personal de Belarmino deberá permitirse su entrada en el domicilio familiar para que los recoja. Será en trámite de ejecución de sentencia cuando se señale día y hora, si las partes no llegan a un acuerdo sobre este punto con anterioridad.

Al objeto de posibilitar el derecho de uso atribuido, se condena a Belarmino a realizar las obras necesarias para que los magneto- térmicos de la luz de la escalera y del interfono sean accesibles a Otilia , sin necesidad de entrar en la planta baja de la vivienda, usada como almacén.

4. - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Gumersindo , Jesús y Narciso , a la madre, Otilia , manteniéndose compartida la potestad de ambos progenitores.

5.- Se fija el siguiente régimen de visitas en favor del padre:

Fines de Semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que deberá entregarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de navidad, en los años pares, desde el último día lectivo del mes de diciembre a la salida del Colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, en que deberá entregarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de navidad, en los años impares, desde el día 31 de diciembre a las 11 horas, recogiéndolos en el domicilio materno hasta el día 6 de enero del año siguiente a las 20 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa, en los años pares, desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, debiendo entregarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa, en los años impares, desde el Jueves Santo a las 11 horas, recogiéndolos en el domicilio materno, hasta las 20 horas del último día lectivo posterior a Semana Santa, debiendo entregarlos en el domicilio materno.

Vacaciones de Verano, en los años pares, desde el día 1 de julio a las 11 horas, hasta el día 15 de julio a las 20 horas, realizando la recogida y entrega en el domicilio materno. Y desde el día 1 de agosto a las 11 horas, hasta el día 15 de agosto a las 20 horas, realizando la recogida y entrega en el domicilio materno.

Vacaciones de Verano, en los años impares, desde el día 16 de julio a las 11 horas, hasta el día 31 de julio a las 20 horas, realizando la recogida y entrega en el domicilio materno. Y desde el día 16 de agosto a las 11 horas, hasta el día 31 de agosto a las 20 horas, realizando la recogida y entrega en el domicilio materno.

Un día intersemanal, los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, en que el padre reintegrará a los hijos menores al domicilio materno.

6.- Se fija una pensión alimenticia a favor de los hijos menores, a cargo del padre, a abonar a partir del 1 de agosto de 2010, de 637,5 €, mensuales, por los tres, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que la madre determine, dentro de los primeros cinco días de cada mes, incrementándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, a partir del 1 de agosto de 2011. De igual modo abonará, a partir del 1 de agosto de 2010, la cantidad mensual de 112,5 € en concepto de gastos de ortodoncia y la cantidad mensual 125, 33 €, en concepto de Mutua Privada de Salud, mientras que los hijos sigan disfrutando de dichos servicios y así se acredite.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, mediante la previa acreditación con factura o presupuesto, sin que puedan considerarse como tales los escolares, extraescolares, actividades complementarias, colonias o libros de texto.

7.- Se acuerda la división por mitad de los saldos que arrojen las siguientes cuentas a día de 22 de julio de 2010:

Cuenta NUM002 .

Cuenta NUM003 .

De igual modo se acuerda la división por mitad de las participaciones preferentes de la entidad La Caixa, por importe de 40.000 €, de la cual son cotitulares, dividiéndose, a su vez, por mitad, los intereses que se hayan devengado.

De igual modo se acuerda la división por mitad del fondo de Inversiones FONPENEDÉS, con número de cuenta NUM004 , con unos derechos consolidados de 9.392,35 €.

De igual modo se acuerda la división por mitad del PLA FUTUR d'ASCAT VIDA, con vigencia hasta el 30 de junio de 2010.

De igual modo se acuerda la división por mitad de las acciones de las que son cotitulares de la entidad TELEFONICA, que tienen un valor de 1508, 40 €. Si alguna acción fuese esencialmente indivisible, y no acordasen los cónyuges la adjudicación a uno de ellos con compensación del valor, se venderá y repartirá su precio.

De igual modo se acuerda la división por mitad de los vehículos:

VOLVO modelo XC90 y BMW modelo 328. Conforme al artículo 43.2 del Código de Familia de Catalunya, será en ejecución de Sentencia donde se proceda a su venta en pública subasta de los vehículos, si las partes, con anterioridad no se ponen de acuerdo sobre su atribución a uno de los cónyuges con compensación en metálico al otro.

Con respecto al vehículo Quad, atendiendo a las manifestaciones de Belarmino , se procede a la división del mismo, adjudicándose el pleno dominio a Otilia , renunciando Belarmino , a la correspondiente compensación e metálico.

8.- Se absuelve a Belarmino de la pretensión de pago de 60.000 € en concepto de compensación ex artículo 41 del Código de Familia de Cataluña.

9.- Se condena a Belarmino a abonar a Otilia , la cantidad de 25 € mensuales, durante 3 años, a partir del 1 de agosto de 2010, hasta julio de 2013, inclusive, si no mejorase la situación económica de la beneficiaria. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que Otilia determine, dentro de los primeros cinco días de cada mes, incrementándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, a partir del 1 de agosto de 2011

10.- Se absuelve a Belarmino de los demás pronunciamientos de condena deducidos frente al mismo, con expresa declaración de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial en enero de 2012.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos del matrimonio de 637,5 euros al mes mas el 75% de los gastos de ortodoncia y Mutua Médica y la mitad de los gastos extraordinarios. Por la parte demandante se solicita una pensión de alimentos de 1.500 euros al mes y que se incluya la cláusula de actualización conforme al IPC. La parte demandada solicita la reducción de la pensión a 588 euros al mes.

La sentencia apelada declara que los ingresos del padre son de 2.550 euros netos al mes. La parte demandante denuncia error de valoración porque no se han computado las pagas extraordinarias.

En esta alzada se ha acreditado que los ingresos del padre se han reducido desde febrero de 2012 a 1.500 euros netos por doce pagas (hecho reconocido por ambos) y que ha ido percibiendo los salarios atrasados. No consta haya percibido indemnización. Los ingresos de la madre eran de 775,95 euros al mes por doce pagas por su trabajo a jornada parcial en Caprabo. Se ha acreditado que ha ampliado la jornada laboral desde agosto de 2012 siendo sus ingresos, según las nóminas aportadas, de unos 1.300 euros netos al mes.

Los hijos cursan sus estudios en centros públicos. Se computaron como gastos ordinarios las clases de refuerzo y el tenis. Se afirma que no existen actualmente estos gastos lo que resulta por otra parte coherente con la capacidad económica de ambos. Madre e hijos viven en el domicilio familiar que es propiedad exclusiva del padre. Los hijos tienen en este momento 14 años el mayor y 12 años los dos pequeños.

Los autos fueron remitidos a la Audiencia en enero de 2012 y han sido señalados para deliberación en abril de 2013. Es decir, ha transcurrido desde que se dictó la sentencia en primera instancia casi tres años y en el transcurso han acaecido nuevos hechos que han sido objeto de debate y contradicción entre ambas partes y que en consecuencia se han de tener en consideración para la determinación de la pensión de alimentos de los hijos menores de conformidad con lo que dispone el artículo 752 de la LEC . De lo contrario se resolvería y decidiría la medida sobre una realidad actualmente inexistente abocando a las partes a un procedimiento de modificación.

Es por ello que debe atenderse a los nuevos hechos, a los ingresos actuales de ambos progenitores y a las nuevas peticiones formuladas sobre dichos hechos. Partimos en consecuencia de que los ingresos del padre son de 1.500 euros netos al mes por doce pagas y los de la madre de 1.300 euros al mes netos por doce pagas; que madre e hijos siguen viviendo en el domicilio familiar propiedad del padre, siendo la madre la que tiene la guarda de los tres hijos. Ambas circunstancias, la cesión del uso del domicilio por parte del padre y el cuidado de la madre que tiene la guarda de los tres hijos, se computan como contribución a los alimentos de los hijos entendidos los alimentos en un sentido amplio.

Pese a que los hijos cursen sus estudios en centros públicos se han de tener en cuenta los gastos de manutención, vestido, calzado y demás propios de su edad, resultando difícil su cuantificación, debiendo cuantificarse la pensión en base a la capacidad económica de ambos progenitores pues es su nivel de ingresos el que determinará el nivel de gasto posible de los tres hijos.

Cierto es que la madre ha adquirido una vivienda en propiedad en una población cercana a Masquefa para asegurarse en un futuro una vivienda cuando cese el derecho de uso que tiene atribuido por razón de la guarda de sus hijos, pero ello no resulta en este caso indicativo de una capacidad económica superior a la antes señalada ya que tiene el piso alquilado y con la renta cubre casi en su integridad la cuota hipotecaria. También el padre adquirió una vivienda después de la ruptura que ha vendido.

Teniendo en cuenta todos los datos señalados entiende esta Sala que no puede fijarse una contribución de alimentos inferior a los 200 euros por hijo y ello aun cuando implique una aportación por parte del padre superior a la tercera partes de sus ingresos, por cuanto es la madre la que asume de una forma mayoritaria, atendido el régimen de permanencias establecido, los gastos de manutención de los menores que se encuentran en edad de crecimiento. Las necesidades básicas de los hijos deben quedar suficientemente cubiertas y para ello resulta preciso mantener la contribución antes indicada. No se modifica lo acordado respecto a los gastos de ortodoncia por tratarse de un gasto temporal respecto al cual estaba prevista su finalización antes de producirse el cambio de circunstancias. Se distribuyen por mitad los gastos de la Mutua Médica caso de seguir abonándose la misma y los gastos extraordinarios ajustando la proporción de la contribución a la capacidad económica de los padres.

Procede asimismo como se ha solicitado por la actora introducir la clausula de actualización de la pensión conforme al IPC.

Concluyendo procede la estimación parcial del recurso y de la impugnación en los extremos establecidos.

SEGUNDO.-En cuanto al uso del domicilio consta la conformidad inicial del demandado durante la tramitación del procedimiento en primera instancia en que se atribuya a la madre por razón de la guarda de los tres hijos. En esta alzada solicita el cese al haber adquirido la madre en propiedad una nueva vivienda y alegando asimismo que convive con su actual pareja en el domicilio familiar. No procede acceder a lo solicitado. La nueva vivienda adquirida por la madre no sirve para cubrir las necesidades de los hijos al tratarse de una vivienda de reducidas dimensiones que no puede acoger a toda la familia en condiciones análogas a las del domicilio familiar y encontrarse en población distinta en la que los hijos cursan sus estudios y la convivencia marital ha sido rotundamente negada por la otra parte y no se ha probado mínimamente quedando en una mera alegación.

Se solicita que conforme a la nueva regulación contenida en el CCC, se imponga a la demandante, usuaria de la vivienda, el pago del IBI. Debe denegarse dicha petición al no resultar aplicable el CCC al presente procedimiento iniciado y terminado en primera instancia con anterioridad a la entrada en vigor del Libro II del CCC. No obstante lo anterior y a partir del 1 de enero de 2011 si debe tenerse en consideración la nueva normativa por lo que a título informativo cabe señalar que el artículo 233-23 CCC, establece que en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución y que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluídos los de comunidad, suministros y los tributos y tasas de devengo anual corresponden a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, no procediendo sin embargo un pronunciamiento expreso en la sentencia matrimonial a tenor del contenido del artículo 231-5 del CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal , sobre medidas definitivas a adoptar en dichos procedimientos.

Se desestima la impugnación.

TERCERO.-La sentencia ha denegado la compensación económica que por desequilibrio patrimonial reclama la actora al amparo del artículo 41 del CF . La demandante solicitaba la suma de 60.000 euros en la demanda y en esta alzada reclama 23.510 euros.

La petición se desestima. Como presupuesto necesario para reconocer dicha compensación se requiere la concurrencia de un desequilibrio patrimonial que tenga por causa la dedicación de uno de los cónyuges al trabajo o a la casa y que haya generado un enriquecimiento injusto a favor del otro y en el caso de autos, el único bien inmueble es propiedad del esposo, pero lo era antes de contraer matrimonio, no habiendo generado en consecuencia ningún enriquecimiento a costa a la esposa; las cuentas, depósitos, valores y participaciones eran comunes y además han sido divididas por mitad estando conformes ambos cónyuges y el único bien propiedad en exclusiva del esposo adquirido durante la convivencia matrimonial ha sido el 5% de las participaciones de la empresa en la que trabajaba el demandado, cuyo valor patrimonial resulta del todo irrelevante a los efectos de la compensación, cuya finalidad no es la de equilibrar patrimonios sino la de compensar un perjuicio real y de cierta entidad.

Se desestima en consecuencia el recurso.

CUARTO.-Por último se recurre, tanto por la demandante como por el demandado la medida adoptada sobre la pensión compensatoria. La sentencia ha reconocido una pensión compensatoria de 25 euros al mes por tres años. La demandante solicita en esta alzada una pensión de 200 euros al mes por cinco años -en la demanda solicitaba 400 euros al mes- y el demandado solicita que no se fije cantidad alguna.

Teniendo en cuenta la finalidad de la pensión compensatoria - art. 84 CF - que no es otra que la de reequilibrar o compensar el desequilibrio económico que la ruptura matrimonial haya podido generar en uno de los cónyuges en relación no solo a la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación a la situación económica en que queda el otro cónyuge, es de concluir que no se aprecia en el presente caso la concurrencia de dicho presupuesto, pues aun cuando el demandado tuviera en el momento de la ruptura mayores ingresos, tiene que afrontar gastos como el de vivienda y alimentos de los hijos que lo colocan en una situación similar a la de la esposa. Cabe señalar asimismo ante los argumentos vertidos en el recurso que con la pensión compensatoria tampoco se pretende igualar ingresos sino compensar situaciones de real desequilibrio que no concurren en este supuesto.

Por todo ello procede la estimación de la impugnación formulada por el demandado y la desestimación del recurso de la actora sobre esta medida revocando la pensión compensatoria que ha sido reconocida y que se deja sin efecto.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al estimarse en parte los recursos de ambas partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Otilia y ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Belarmino contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Martorell en los autos de Divorcio nº 281/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

1.- En concepto de pensión de alimentos el padre abonará a la madre para los tres hijos la cantidad de 600 euros mensuales (200 euros por hijo) mas la mitad de los gastos extraordinarios y de mutua médica. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a los Índices de Precios de Consumo publicados por el INE u organismo que le corresponda.

2.- No ha lugar al reconocimiento de la pensión compensatoria que se deja sin efecto.

Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.