Sentencia Civil Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 933/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 228/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.756/2.011

Rollo Apelación Civil n º 933/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 30 de Abril de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Virtudes , representada por el Procurador Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Doña Raquel María Gómez Ballesteros, y como parte apelada DON Florian , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Iglesias Guerrero y defendida por el Letrado Doña Marta Sancho Lora, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso anterior ente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Abril de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda de divorcio interpuesto por el Procurador Sra. Iglesias en nombre y representación de D. Florian , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de DON Florian Y DOÑA Virtudes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto las siguientes medidas:

PRIMERA.- PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

SEGUNDA.- VIVIENDA CONYUGAL. Se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre, con quien convive. La madre deberá abonar los gastos derivados de su uso.

Se atribuye al actor el uso de la vivienda sita en Tarifa, PLAYA000 .

TERCERA.- REGIMEN DE VISITAS. Dada la edad del menor de dieciséis años, se establece que serán padre e hijo quienes libremente determinen las visitas y estancias, con el mínimo siguiente: Fines de semana alternos, desde el sábado a domingo.

CUARTA.- PENSIÓN DE ALIMENTOS. El padre deberá abonar mensualmente al menor la cantidad de 300 euros, en el número de cuenta que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que se publique anualmente, u organismo equivalente, y el pago del 50% de los gastos extraordinarios de carácter necesario, debiéndose justificar documentalmente los mismos.

QUINTA.- Respecto a la PENSIÓN COMPENSATORIA, se acuerda que el actor abone la cantidad de 300 euros mensuales durante cuatro años, que deberá ingresar en la cuenta que designe la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiéndose actualizar anualmente, según el IPC.

SEXTO.- Respecto de las cuotas periódicas del préstamo hipotecario que grava el inmueble en la CALLE000 bloque NUM000 , NUM001 de Tarifa, se abonará con el importe de la renta obtenida por el arrendamiento de la vivienda sita también en Tarifa, DIRECCION000 NUM002 . Y en caso de extinción del arrendamiento lo abonara ambos cónyuges al 50%.

Cualesquiera gastos que deriven de la propiedad de los inmuebles, se abonará por mitad. Los derivados del uso, se abonarán por aquél de los cónyuges que los esté usando.

SÉPTIMO.- Se disuelve la sociedad de gananciales.

No hay pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Virtudes se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 29 de Abril de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria establecida a favor de la apelante así como la distribución del pago de las cutas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitados los motivos del recurso y por lo que se refiere al primero de los mismos constituye doctrina jurisprudencial reiterada, la cual se contiene en las Sentencias de fechas 10 de febrero de 2005 y 10 de Marzo 2009 , por tan solo citar algunas, que del tenor del artículo 97 del Código Civil se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en dicha doctrina jurisprudencial, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y no hay que probar la existencia de necesidad (el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo), pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de Julio, regula la pensión compensatoria con características propias 'sui generis'. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia que atiende principalmente al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios,

Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc....

En definitiva, la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el Tribunal Supremo haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirmaba ya la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)',razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Expuestas las anteriores consideraciones jurídicas y aplicadas al supuesto contemplado en las presentes actuaciones, alega la apelante que en auto de fecha 19 de Enero de 2.012 dictado en medidas provisionales se señaló a favor de la apelante una pensión compensatoria de 500 €, mas de una somera lectura de dicha resolución se deduce que lo que se acordó en el ordinal sexto de la parte dispositiva de dicho auto lo fue en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, concepto éste muy distinto y sobre el que volveremos después. Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas practicadas hemos de dar por reproducidos los hechos descritos por la Juez 'a quo' en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada las cuales se infieren directamente de las pruebas practicadas en la primera instancia y que, en su mayoría, son admitidas por los litigantes, esgrimiendo como única discrepancia la cuantía de los ingresos del apelado, circunstancia que tan solo es una de las que se contempla en el artículo 97 del Código Civil y que no parece que sea la más importante, y además ninguna tarea probatoria ha interesado la apelante e cuanto a la mismo. Por todo ello y valorando las circunstancias del artículo 97 que se acreditan en los autos, y muy especialmente la duración del matrimonio, hemos de admitir parcialmente el recurso de apelación manteniendo la misma cuantía de 300 pero ampliando algo más la limitación temporal de la misma hasta el plazo de cinco años a partir de la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la distribución del pago del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar, hemos de tener en cuenta que los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, por lo que, a los efectos de la resolución del segundo motivo del recurso, habrá que plantearse si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y ya se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal .

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Virtudes y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Virtudes contra la sentencia de fecha 20 de Abril de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar el límite temporal de la pensión compensatoria en el plazo de cinco años que se contará a partir de la fecha de la sentencia apelada, permaneciendo idénticos e inalterados el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.