Sentencia Civil Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 39/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00228/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 39/2013

Divorcio Contencioso nº 529/2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 228/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Solís García del Pozo

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 529/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca, seguidos a instancia de DON Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Córdoba Blanco y Letrado Doña Maria Auxiliadora Gómez Martín, contra DOÑA Felisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto Martínez y asistida por el Letrado Sra. Piqueras López; con intervención del MINISTERIO FISCAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Don Lorenzo contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha veintiocho de junio de dos mil doce , actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil doce cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Córdoba Blanco en la representación procesal que ostenta en autos.

Declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio de los litigantes, D. Lorenzo y Doña Felisa , con todos los efectos legales inherentes.

1º La guarda y custodia de la hija común se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2º El régimen de visitas entre la menor y el progenitor no custodio será el fijado en el fundamento jurídico cuarto.

3º Se establece la obligación del padre de satisfacer a su hija una pensión alimenticia de trescientos EUROS mensuales, pagaderos los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria ya designada. Dicha cantidad se revisara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación de su pago por aquel que lo haya satisfecho.

Todo lo anterior sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta litis'.

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, Don Jesús Córdoba Blanco, Procurador de los Tribunales y de Don Lorenzo , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala '... dicte sentencia por la que revocando la anterior, se estime en su totalidad la demanda interpuesta por esta parte, todo ello con la expresa imposición de las costas a la parte demandada apelada por su mala fe y temeridad en su actuar.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, se presentaron por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Doña Felisa sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

Quinto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 39/2013, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.-Se alza la parte recurrente contra la sentencia de instancia atacando el contenido de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de la menor, interesando un cambio de custodia a favor del padre, ya que si bien la sentencia recurrida recoge que ambos progenitores se hallan cualificados para el ejercicio de la guarda y custodia, la misma entiende que como en el proceso de medidas provisionales se acordó atribuir la custodia a la madre, debe seguir la madre ostentando la guarda y custodia de la menor,

Segundo.- En materia de atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad rige el principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980,sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, legislación que exige extremar la atención en la adopción de las medidas que afecten al cuidado de los menores, con la finalidad de evitarles cualquier situación de riesgo o peligro físico o psíquico.

Este principio rige también nuestro ordenamiento de modo que el artículo 82 del Código de Familia , en su apartado 2 dice de forma expresa que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y los otros aspectos a que hace referencia el art. 76 (sobre los efectos reguladores de la separación), la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos.

Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia hay que tener presente que toda ruptura matrimonial y en supuestos como el presente en el que no se solicita una custodia compartida, al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. La sentencia recurrida ya hace referencia a que por ninguno de los cónyuges se plantea la posibilidad de una custodia compartida, teniendo en cuenta además que la puesta en practica de la misma sería sumamente complicada al residir los cónyuges en comunidades diferentes, además de que el grado de armonía y pautas comunes esta lejos de alcanzar el recomendable para un sistema de esta naturaleza.

En el presente supuesto nos encontramos que la sentencia mantiene la guarda y custodia acordada en medidas provisionales, manteniendo la guarda de la menor a favor de la madre.

Alega el recurrente, que tanto el Ministerio Publico como el Juez ad quo venían condicionados por el hecho de que las medidas provisionales se aceptó o se acordó de mutuo acuerdo que la guarda y custodia de la menor fuera para la madre, si bien manifiesta que no existió tal mutuo acuerdo, sino que el hoy apelante accedió porque llevaba mas de seis meses sin ver a su hija, por lo que para no dilatar mas el proceso de medidas (si no habría de solicitarse un informe al gabinete psico social) se vio en la imperiosa necesidad de aceptar las medidas provisionales, con el único fin y propósito de ver a la menor. En consecuencia la aceptación de un régimen de custodia materna en las medidas provisionales no pueden entenderse vinculante en las medidas definitivas.

Es cierto que las medidas acordadas con carácter provisional, precisamente por su propia naturaleza y tal y como se deriva de su propia definición y de lo que disponen los arts. 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil art.771 EDL 2000/1977463 art.773 EDL 2000/1977463 , no pueden condicionar las que hayan de adoptarse en la sentencia definitiva que como dispone el artículo 774 las sustituirán, pero indudablemente, si tales medidas se han adoptado tras la práctica de una determinada prueba y ésta no ha sido desvirtuada al profundizarse a lo largo del proceso, está claro que constituirán un elemento más a considerar, y así no puede acogerse lo manifestado por el hoy apelante, se razona en la Sentencia hoy recurrida, los motivos por los que se atribuye la guarda y custodia a la madre y así se hace constar, cuando en el Fundamento tercero expone: 'El Ministerio Fiscal, quien vela por el interés del menor solicita que le sea atribuida a la madre, y de hecho la custodia materna fue establecía en mutuo acuerdo en los autos de medidas previas.. Y esa decisión adoptada de muto acuerdo en orden a atribuir la custodia de la menor a la madre, no consta que le este ocasionando daño o perjuicio a la menorquien al contrario aparece correctamente integrada, arraigada y feliz en el lugar de residencia de la madre, sin perjuicio de mantener una excelente relación con su padre Y así en las conclusiones del informe psico social realizado por el Equipo Psicosocial , Unidad Forense de Valoración Integral del Instituto de Medicina Legal (Subdirección de Cuenca), de fecha 20 de marzo de 2012, que obra en autos, y que el propio apelante define como 'un documento objetivo e imparcial', se expone que tras los exámenes pertinentes de la menor y de sus padres, se llega a la conclusión, que : 'a la vista de la adaptación mostrada por la menor, en su desarrollo evolutivo y situación psicológica actual ..... concluye en mantener la custodia materna, condicionándola a una modificación del régimen de visitas a favor del padre..'

En el citado informe y en el apartado reseñado como 'situación Actual' se recoge que 'respecto al régimen de visitas que la menor Odette mantiene con su padre, ambos progenitores refieren que se lleva a efecto de una forma regular...' 'En las entrevista mantenidas con este Equipo, la observación realizada por este Equipo pone de manifiesto que la menor emite muestras de afecto y cariño hacia ambos progenitores, mostrándose espontánea con ambos'.

Es por ello que en lo que respecta al régimen de guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia merecen pleno acogimiento por esta Sala,

Tercero.-Igualmente formula el apelante recurso, en cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia hoy recurrida, entendiendo mas adecuado ampliar el régimen de visitas a tres fines de semana, así como dos tercios de los periodos vacacionales a favor del apelante, si bien lo que si muestra un total desacuerdo en con el plazo para la elección del periodo vacacional de verano, ya que consta debidamente acreditado que el mismo debe elegir su periodo vacacional antes del 30 de abril del año, que es cuando se publican los periodo vacacionales para la Guardia Civil y el plazo de su elección.

En primer lugar hay que tener en consideración que el derecho de visitas regulado en el art. 94 en relación con el art. 161 del Código Civil , es un complejo derecho-deber que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los menores no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata en suma de propiciar que el progenitor saliente del entrono familiar mantenga comunicación y compañía con su hija menor y que la relación sea lo mas enriquecedla posible.

Así en esta materia, el criterio primordial es el del 'favor filii', por ello los Tribunales deben tratar de averiguar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará mas beneficioso, no solo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible con la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

Sentado lo anterior valorando conveniente la prueba practicada, no existe motivo alguno para revocar el pronunciamiento establecido en la sentencia apelada.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada.

Las pretensiones realizadas por el apelante, de la fijación de tres fines de semana como régimen de visitas, no puede acogerse, atendiendo a los razonamientos vertidos por el Juzgador a quo, sin perjuicio de situaciones excepcionales, y teniendo en cuenta que los regimenes de visitas, se fijan en el ámbito judicial, siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, y que en todo caso es de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, debiendo en todo lo que no venga previsto, o exceda de la sentencia, como comunicaciones telefónicas, entrega de ropas, o de tarjeta sanitaria, respecto de la que, siempre puede recabar el padre un duplicado, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Odette, su propia hija, manteniendo en consecuencia el régimen de visitas acordado en la Sentencia.

Lo que si debe acogerse es lo solicitado en cuanto a la comunicación de los cónyuges para elección del plazo vacacional, que la Sentencia fija en quince días de antelación al día del inicio, por cuanto de la documentación aportada se desprende que por motivos laborales, el Sr. Lorenzo debe elegir su periodo vacacional antes del día 30 de abril del año en curso, según viene impuesto por la normativa laboral, que obliga a los Agentes de la Guardia Civil a elegir su periodo vacacional desde la publicación en el BOE y antes del día 30 de abril, por lo que la comunicación entre los cónyuges para la elección del plazo de disfrute vacacional, deberá realizarse, no en los quince días anteriores al inicio de las vacaciones, sino en los quince días anteriores al día 30 de abril, fecha en la que el hoy apelante debe solicitar su permiso vacacional.

Cuarto.-Igualmente formula oposición la representación procesal del Sr. Lorenzo en cuanto al importe de la pensión acordada en la Sentencia de instancia, entendiendo mas ajustada a derecho la cantidad por ellos propuesta de 150 euros mensuales.

Constituye jurisprudencia reiterada y uniforme cuya notoriedad exime de su cita pormenorizada y concreta, la que preconiza que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta unas marcadas preferencias - así el artículo 145.3 del Código Civil - y precisamente por incardinarse en la patria potestad derivada de la relación paterno-filial - así el artículo 110 del Código Civil - no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados , por lo que para el caso de los hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimenticia, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación , valorando todas las circunstancias concurrentes. Esto es, la correcta interpretación del artículo 93 del Código Civil exige la adecuada ponderación de las necesidades de los menores que no se limitan a lo estrictamente indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, sino también la satisfacción de aquéllas necesidades proporcionadas por ambos progenitores en atención a los usos sociales, familiares y los derivados del 'status' de que gozaba con anterioridad, todo ello en la medida de lo posible en función de la nueva situación derivada del proceso matrimonial.

Para la cuantificación concreta de la prestación de alimentos debe computarse las atenciones, dedicación y cuidado que el progenitor custodio dispensa al menor ( artículo 103 del Código Civil ), las necesidades de la menor y las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos.

En el caso sometido a revisión en alzada, partiendo de los datos objetivos representados por los ingresos mensuales del obligado al pago (1.800 euros mensuales), la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia por importe de 300 euros mensuales se antoja ponderada y proporcionada a las necesidades de la menor, también expresadas en la resolución judicial como a las posibilidades económicas del obligado al pago.

A mayor abundamiento la progenitora custodio, ha de soportar las mismas cargas económicas (vestido alimentación domicilio etc.) que el hoy apelante, contribuyendo con los alimentos de la menor no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino también económicamente, pues el actual coste elevado de la vida, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier persona, y teniendo en cuenta que los gastos y necesidades de la menor, no solo se limitan a lo reseñado por el apelante en su escrito (uniforme, material escolar, colegio etc.), siendo la cantidad acordada en la sentencia, acorde con los ingresos de los cónyuges y con las necesidades que todo menor tiene, dando así perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de esta niña.

Todas las razones expuestas conducen a la desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación en este aspecto de la sentencia de instancia, en la que no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando la inferencia del Juez 'a quo', y lo por el razonado, absurdo, arbitrario o contrario a las reglas elementales de la lógica humana. Baste como evidente muestra de la proporcionalidad, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad, lo hace en exclusivo interés y en beneficio de esta, solicitando inicialmente la cantidad acordada en sentencia, así como su mantenimiento en este recurso, por entender que ampara suficientemente los superiores intereses de la menor.

Por ultimo para concluir, precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el art. 146 del Código Civil .

Quinto.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la especial naturaleza del procedimiento sobre el que versan los recursos, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( artículo 398.2º de la LEC ) .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Córdoba Blanco, Procurador de los Tribunales y de DON Lorenzo , contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Cuenca , en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 529/2010 de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 39/13 declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDAen el extremo referido a que la elección del periodo vacacional habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos quince días de antelación al día 30 de abril del año en curso, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 1/2000 , acreditando la existencia de interés casacional, debiendo prepararse ante este Tribunal por escrito en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.