Sentencia Civil Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 101/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00228/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 101/13

SENTENCIA NUM. 228

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a doce de Julio de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de juicio verbal núm. 178/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Medina del Campo (Valladolid) seguido entre partes, de una como demandante apelante Dª Virtudes mayor de edad y con domicilio en Nava del Rey (Valladolid), representada por el Procurador D. Ismael Sanz Manjares y defendida por el Letrado D. José Carlos Raigoso García y de otra como demandado apelante D. Imanol mayor de edad y con domicilio en Medina del Campo (Valladolid), representado por la Procuradora Dª María Nuria Hernández Roca y defendido por el Letrado D. José Alberto Santos de Paz, y como demandado apelado el Ministerio Fiscal; sobre guarda, custodia y alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 23 de Noviembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que ESTIMANDO, en parte, la demanda presentada por el procurador Sr. Diez González, en nombre y representación de Virtudes , contra Imanol , debo ACORDAR y ACUERDO las siguientes medidas en beneficio de los menores Carlos Jesús y Marco Antonio y Gabriel .

1.- Los menores Marco Antonio y Gabriel , quedarán bajo la guardia y custodia, de su madre, Virtudes , compartiendo la patria potestad con Imanol , respecto al menor Marco Antonio .

2.- El menor Carlos Jesús , quedará bajo la guarda y custodia del padre, Imanol , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- Establecer, el siguiente régimen de visitas y comunicaciones, con el progenitor no custodio: El menor Marco Antonio , se comunicará, y relacionara con Imanol , los tres últimos fines de semana de cada mes, desde las 19 horas del viernes, a las 20 horas del domingo; el primer fin de semana de cada mes lo pasará con la madre, Virtudes , desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Este fin de semana, primero de cada mes, Virtudes tendrá en su compañía a su hijo Carlos Jesús , en el horario citado. Los fines de semana se prolongarán con los días previstos como ' puentes', disfrutando de ellos los menores con el progenitor que le corresponda. El progenitor no custodio, tendrá derecho a relacionarse con los menores, la mitad de las vacaciones escolares, en la siguiente forma: en verano, los menores estarán con cada progenitor un mes, que será Julio o Agosto, así como los días de vacaciones que comprenda el mes de Junio, o el mes de Septiembre, eligiendo, los años pares, la madre, y los impares, el padre. Las vacaciones de Navidad, se distribuirán en dos periodos, comprendiendo, el primero, desde las 18:00 horas, del mismo día que les den las vacaciones, hasta el día 31 de Diciembre a las 11:00 horas y el segundo, desde el día 31 de Diciembre a las 11:00 horas, hasta la víspera del día señalado para acudir al colegio, a las 11:00 horas, eligiendo los años pares, la madre, y los impares, el padre. Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán, también, en dos periodos, cada uno comprenderá la mitad de las vacaciones, en función del calendario escolar: el primer periodo, comprenderá desde las 18:00 del día que se den las vacaciones, hasta las 11:00 del martes siguiente, incluyendo fin de semana y el segundo periodo, desde el martes a las 11:00, hasta el domingo final de vacaciones, eligiendo, en los años pares, la madre, y en los impares, el padre. Las entregas, y recogidas, de los menores deberán hacerse, en Aprome de Medina del Campo. El régimen de visitas establecido para el menor Marco Antonio , se aplicará al menor Gabriel , siempre que Imanol no se oponga. Virtudes y Imanol deberán recabar, por propia iniciativa y conformidad, ayuda profesional a fin de normalizar la relación entre Virtudes y su hijo Carlos Jesús .

4.- El padre contribuirá, como alimentos a Marco Antonio , con la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) al mes, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará conforme al I.P.C, al principio de cada año. Asumirá la mitad de los gastos extraordinarios.

5.- La madre contribuirá, como alimentos a Carlos Jesús , con la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS (75 euros) al mes, que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre en los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará conforme al I.P.C, al principio de cada año. Asumirá la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones de ambas partes se interpusieron recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por ambas partes y el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición a los recursos. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la celebración de Vista el día 12 de Junio pasado con asistencia de las partes, recogiéndose el acto en el correspondiente soporte informático.

Vistos, siendo ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia pretendiendo la custodia exclusiva de todos los menores. Como premisa para la resolución de los dos recursos hemos de tener en cuenta el interés superior de los menores, el alto nivel de conflicto entre los progenitores y situaciones de hecho con importantes arraigos que no deben resolverse de una manera impositiva y expeditiva que desaconseja el equipo psicosocial del Juzgado (informes de la psicóloga y de la trabajadora social obrantes a los folios 712 a 719) sino progresiva para que los menores se vayan adaptando del mejor modo posible a la situación real que ha desembocado en el ingreso de los dos más pequeños con carácter urgente y transitorio en un centro dependiente de la Junta de Castilla y León para posibilitar el cumplimiento de un régimen de contacto con sus progenitores y especialmente con la madre que, pese a haberle sido concedida la custodia de los dos pequeños, no se había hecho efectivo su derecho ante la oposición de la familia paterna a entregar a los niños.

Comenzaremos con el examen de los motivos del recurso de la madre. La madre pretende la custodia de todos los hijos. Pero ella misma manifiesta, como también resulta de los numerosos informes del punto de encuentro y de los expertos asesores del Órgano Judicial, la enorme dificultad para mantener una relación normalizada con el hijo mayor llamado Carlos Jesús dadas las manifiestas muestras de agresividad para con ella del citado menor. Por ello se rechaza su petición de que le sea reconocida la custodia de Carlos Jesús . La psicóloga sugiere que la custodia no se le atribuya a la madre dado que la relación entre ella y Carlos Jesús es muy difícil y el traslado a vivir con ella podría plantear dificultades.

Solicita también la suspensión del régimen de vistas de Imanol con el menor llamado Gabriel con el argumento esencial de que no es el padre del menor como resulta de que el niño esté inscrito en el Registro Civil solo a nombre de ella sin que Imanol haya realizado ninguna actuación tendente a reconocerle. El motivo se rechaza. Aunque no conste legalmente que el menor sea hijo de Imanol el régimen de visitas debe mantenerse aunque sea por el cauce legal de los derechos de visitas de los allegados que se establecen en el art. 160 del Código Civil . En la fijación y determinación de tales contactos debe observarse un principio de flexibilidad dependiendo de las circunstancias fácticas concurrentes en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor ( sentencias de la Sala Primera de fecha 27 de julio de 2009 o 28 de junio de 2004 ). Aunque a Imanol no se le considere padre por falta de reconocimiento legal de la relación paterno-filial con Gabriel sí puede reconocérsele un derecho de visitar al menor habida cuenta que es la persona que como pareja de la madre ha convivido con el menor desde su nacimiento y ha de contemplarse el derecho del menor a seguir relacionándose con el adulto que ha representado su única figura paterna desde su más tierna infancia, de forma que la ruptura sentimental entre los adultos no puede perjudicar al menor privándosele sin causa que lo justifique de todo contacto con la persona que hasta ese momento hacía las veces de progenitor y con el que le une una estrecha relación afectiva, supuesto de hecho previsto en la norma y de plena aplicación al caso de autos. Basta para ser incluido en la denominación de allegado que se trate de personas cercanas, próximas, con cierto grado de vínculo afectivo con el menor, lo que justificaría las visitas. Este es el caso de Imanol , si no se le considera como padre legal de Gabriel , por ser la figura paterna de referencia para el menor como resulta de la abundante prueba practicada. El concepto de allegado con las características expuestas aparece razonablemente definido en la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de enero de 2012 .

Igualmente interesa que se suprima el régimen de visitas del padre con Marco Antonio cuya custodia le ha sido confiada a ella. El motivo se rechaza pues la conveniencia del contacto de los menores con los padres es cuestión que debe mantenerse y solo suprimirse en casos excepcionales de puesta en peligro de la situación de los menores. Ya hemos dicho que los menores llevan mucho tiempo bajo la custodia paterna y que cambiada la custodia a la madre no procede suprimir cualquier régimen de contacto del menor con el padre con el que mantiene importantes vínculos afectivos.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 habrá de considerarse normal e incluso deseable el contacto con los hijos para sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

El equipo psicosocial recomienda expresamente que sea cual sea el progenitor custodio los menores Gabriel y Marco Antonio mantengan un régimen amplio de visitas con el progenitor con el que no convivan.

SEGUNDO.- Las mismas razones expuestas en el fundamento de derecho anterior sirven para el rechazo del recurso de Imanol en pretensión de que le sea asignada la custodia de los tres menores pues la numerosa prueba practicada demuestra las interferencias y obstaculizaciones de Imanol y su familia en las relaciones de Virtudes con los niños. Uno de los modos de normalizarlas y conseguir que los dos más pequeños recuperen la normal relación con la madre y aprendan a valorar el rol y la imagen materna es que se encuentren bajo su custodia aunque con un régimen de vistas con el padre con el que después de la ruptura han convivido más tiempo y con el que muestran una predisposición a convivir.

En cuanto no se modifican los regimenes de custodia acordados en la sentencia apelada no deben variarse las pensiones alimenticias que ambos recurrentes solicitan vinculadas al cambio del régimen de guarda.

TERCERO.- En cuanto con los recursos, junto con otras materias, se plantea la cuestión relativa al régimen de guarda y de visitas de los menores, aunque se rechazan ambos recursos no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según criterio constante de esta Sala, puesto que las cuestiones que se planteaban ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores, y justifican tal decisión en aplicación del art. 398. 1 en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Virtudes y el formulado a nombre de Don Imanol contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Medina del Campo en fecha 23 de noviembre de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignado por ambas partes, a los que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.