Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 125/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00228/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 125 /2014

SENTENCIA Nº 228/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Junio de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificaciónde Medidasen materia de Guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca,bajo el nº 553/2013, Rollo de Sala nº 125/2014, entre partes, de una como demandante-apelante, don Fabio , representado por el Procurador Sr. Juan Miguel Perelló Oliver y de otra, como demandada-apelada, doña Constanza , representada por la Procuradora Sra. Mª Eulalia Juliá Coca, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Andrés Buades de Armenteras y D. Joan Capó Bosch.

Es parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en fecha 9/12/2013 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: '1º) Desestimo la demanda principal interpuesta por Don Fabio contra Doña Constanza . 2º) Estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por doña Constanza contra Don Fabio , ACUERDO: 1º) Autorizar el cambio de residencia del hijo menor Jacobo a la ciudad de Colonia (Alemania), junto con su madre Sra. Constanza , quien seguirá ejerciendo su guarda y custodia. 2º) El demandante Sr. Fabio disfrutará de derecho de visitas para con el hijo menor Jacobo en los siguientes términos:

a) Todas las vacaciones escolares de Semana Santa y la mitad de las vacaciones de verano del menor.

b) La totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, pero de forma alterna, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares.

c) Todas las vacaciones intertrimestrales del menor.

d) Todos aquellos días festivos en Alemania que juntamente con el fin de semana conformen un 'puente' (más de dos días). A tal efecto la madre del menor facilitará calendario de días festivos al padre.

e) El padre podrá estar con el menor Jacobo durante sus estancias en Alemania, incluso en días entre semana, siempre que preavise con una antelación mínima de setenta y dos horas, adecuándose siempre al horario escolar del menor.

f) Los gastos de los viajes del menor serán abonados por ambos progenitores por mitades.

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por la parte demandada.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida por el padre actor, interesando su revocación parcial, y la atribución al recurrente de la guarda y custodia exclusiva de su hijo menor, Jacobo ; el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo de 500 euros al mes actualizables a cargo de la madre, y un derecho de visitas para la madre idéntico al fijado en la sentencia recurrida a favor del padre con las matizaciones que se consideren mas convenientes al interés del menor.

Subsidiariamente solicita la ampliación de las visitas a todas las vacaciones de verano y la mitad de vacaciones de navidad con abono gastos desplazamiento del menor y del padre a Alemania a cargo de la madre.

SEGUNDO.-Pues bien, conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

No existe prueba alguna en las presentes actuaciones demostrativa de que el sistema de guarda y custodia materna, con cambio de residencia del hijo menor a Colonia, instaurado resulte perjudicial para el menor, antes al contrario tal sistema es el que desde la finalización de la relación sentimental entre los litigantes ha venido rigiendo las relaciones familiares.

Lo cierto es que los hoy litigantes se separaron en el mes de octubre 2007 cuando Jacobo , nacido el día NUM000 de 2007, contaba con 7 meses de edad, y en la actualidad cuenta con 7 años, estando durante todo este tiempo bajo la custodia y guarda exclusiva materna. El calendario de visitas aportado por el padre con la demanda, curiosamente no refleja lo ocurrido lo ocurrido en el año 2013 y finaliza en abril del 2012.

Es el interés superior del hijo el que debe prevalecer sobre el lógico deseo del progenitor de tenerlo en su compañía y, en atención al mismo, entiende la Sala que en las circunstancias actuales lo más conveniente es continuar con el sistema voluntariamente instaurado por los progenitores, sistema que no se ha demostrado prejudicial ni inconveniente para Jacobo antes al contrario, lo mas conveniente para el menor es la custodia exclusiva materna con vistas amplias al padre.

TERCERO.- El traslado de la madre a Colonia, que la sentencia de instancia autoriza viene motivado por el hecho de haber encontrado un trabajo en dicha ciudad alemana, trabajo que le ha de proporcionar unos ingresos mensuales fijos y periódicos del que carecía en nuestro país, ingresos que alcanzan los 2000 euros al mes. El hijo esta escolarizado en Alemania.

La madre tiene una pareja sentimental en Alemania, si bien manifiesta que no convive con el, y dispone de familia en dicho país, según declaro en el acto del juicio, en concreto tío y prima.

La edad del menor no es tan elevada como para entender que su traslado a Alemania le prive del arraigo del que disfruta en Palma de Mallorca, ciudad donde reside el padre y la familia paterna, pudiendo integrarse plenamente en la ciudad alemana.

Hemos de destacar que el padre no peticiono la guarda y custodia exclusiva en su demanda, donde solicitaba el establecimiento de una guarda y custodia compartida; tampoco la peticiona al contestar a la reconvención donde la madre solicita autorización para trasladarse con el hijo a la ciudad alemana de Colonia. La petición de custodia exclusiva se realiza por primera vez al inicio del acto de la vista, una vez dictado el auto de medidas provisionales en fecha 18-10-2013 autorizando de forma provisional el traslado de Jacobo a la ciudad de Colonia, en compañía de su madre señora Constanza .

Aun no mediando petición expresa sobre la atribución de la guarda y custodia exclusiva por parte del progenitor paterno el Tribunal podría decidirlo así, si considerara que ello es lo mas conveniente para salvaguardar el interés superior del hijo menor, dado que en esta materia de derecho de familia no rige de forma plena el principio dispositivo, pudiendo adoptarse de oficio por el Juez o Tribunal las medidas mas conveniente para proteger adecuadamente los intereses de los menores ( art. 770 , 774 Lec y 90 - 91 cc ).

Ahora bien, ello no significa que en el caso que nos ocupa deba accederse a su petición, petición que no se considera justificada y que, aun cuando ello no sea decisivo, no cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos de familia defendiendo el interés superior de los menores.

CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria creemos que procede acceder a lo peticionado en relación al reparto entre los progenitores por mitad de las vacaciones de Navidad, por tratarse de la época familiar por excelencia que los hijos deben compartir de forma igualitaria con sus padres y respectivas familias.

En cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán entre los dos progenitores, si bien no por mitades, dado que la distancia entre Palma y Colonia imposibilita un contacto mas frecuente durante el curso, sino que el padre tendrá consigo al hijo 2/3 partes de dichas vacaciones y la madre el 1/3 restante, para compensar la falta de contacto durante el periodo escolar.

Los gastos de traslado del Jacobo desde Colonia a Palma, dado que fue decisión de la madre el traslado y que dispone de ingresos económicos, serán sufragados de forma exclusiva por su madre la señora Constanza .

Los de estancia del padre en Colonia serán satisfechos de forma exclusiva por dicho progenitor, señor Fabio .

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398-2 LEC al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Juan Miguel Perelló Oliver, en nombre y representación de don Fabio , contra la sentencia de fecha 9-12-2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , en los autos Juicio Modificación de Medidas en materia de Guarda, Custodia y Alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia en el siguiente sentido:

Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, y las de verano en proporción de dos terceras partes el padre y una tercera parte la madre, correspondiendo la elección del periodo de disfrute en caso de desacuerdo, al padre los años impares y a la madre los pares.

Los gastos de los viajes del menor serán de cuenta exclusiva de la madre, señora Constanza .

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado- Ponente, SRA. María Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.