Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 439/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 1ª-CIVIL
SENTENCIA NÚM.228/2014
MAGISTRADOS:
Presidente: D.Pedro Roque Villamor Montoro
D.Pedro José Vela Torres
Dña.Cristina Mir Ruza
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.1 de MONTORO
Autos: Juicio Ordinario Núm.284/2011
ROLLO NÚM.439/2014
En Córdoba, a quince de mayo de dos mil catorce.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Augusto , DÑA. Rosaura y DÑA.
Agueda , representados por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Lindo Méndez, y asistidos del Letrado
D.Diego J. Notario Fernández, contra D. Fabio y DÑA. Evangelina , representados por el Procurador de los
Tribunales D.José Ángel López Aguilar y asistidos del Letrado D.Anfolso Manuel Solis Martín, habiendo sido
en esta alzada parte apelante los citados actores, y designada ponente la Iltma.Sra.Magistrada Dña.Cristina
Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Montoro con fecha 3.2.2014 , aclarada por auto de fecha 19.2.2014 , cuyo fallo es como sigue: ' Desestimando como desestimo la demanda formulada por DON Augusto , DOÑA Rosaura y DOÑA Agueda , representados por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO LINDO MÉNDEZ, contra DON Fabio y DOÑA Evangelina , representados por el Procurador DON JOSÉ ÁNGEL LÓPEZ AGUILAR, absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante al pago de las costas procesales' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 14/5/2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Augusto y Dña. Rosaura , como propietarios de la finca registral NUM000 de Montoro (parcela catastral núm. NUM001 del polígono núm. NUM002 , sita en el PARAJE000 , pago del Madroñal) y como nudos propietarios de la finca registral NUM003 (parcela catastral núm. NUM004 ) así como Dña.

Agueda , usufructuaria de esta parcela, apelan la sentencia pronunciada en la instancia que desestima la demanda en su día interpuesta por la que ejercitan una acción negatoria de servidumbre de conducción bajo tierra de energía eléctrica contra D. Fabio y Dña. Evangelina , propietarios de la parcela núm. NUM005 (finca registral núm. NUM006 ).

La sentencia de instancia, tras señalar los presupuestos para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, concluye que estamos ante una serventía por lo que decae el presupuesto básico de la acción, cual es el derecho de propiedad exclusivo de la parte actora sobre aquel terreno, careciendo de legitimación activa para este tipo de acciones. Esgrime el apelante que en el derecho común no existe dicha figura jurídica, que como quiera que los demandados acceden a su parcela por la finca registral NUM007 (y no por el camino litigioso) no tienen derecho alguno sobre el camino, que de existir la serventía lo sería sólo para el derecho de paso de vehículos y personas y no para conducción eléctrica alguna, que el terreno por el que discurre el camino que atraviesa las parcelas de los actores es suyo y que los demandados han ejecutado la zanja e instalación de cableado sin pedir permiso o autorización siendo así que supone una alteración o gravamen sobre la servidumbre de paso de vehículos y personas allí existente.



SEGUNDO.- La sentencia apelada considera que estamos ante una franja de terreno que constituye camino privado de titularidad común, sin asignación de cuotas y sin carácter de servidumbre; serventía que, afectante al terreno en que está y por el que discurre enterrada la discutida conducción de energía eléctrica, desvirtúa la acción negatoria ejercitada por el hoy recurrente, quien en demanda acciona con base a la propiedad exclusiva sobre el terreno de que se trata.

No es posible ni procedente confirmar los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada desestimatorios de la demanda, ni asumir la concreta motivación en ella contenida y desarrollada, sino que, vistas las alegaciones de las partes y los medios de prueba practicados en el acto del juicio deben de ser acogidos los pedimentos de la demanda.

La serventía es una institución típicamente canaria, (también regulada en el derecho Navarro) que obedece al fraccionamiento de la tierra y a la necesidad de proporcionar a todas las fincas alejadas de los caminos públicos un acceso ajustado a sus necesidades, eminentemente agrícolas en la época en que se crearon la mayoría de estos pasos. La serventía se forma, materialmente, mediante la cesión de los propietarios de las fincas que la precisan de parte de sus respetivos terrenos, para constituir una franja común que discurre por sus linderos; frente a las servidumbres de paso, que discurren sobre una determinada finca (predio sirviente), gravándola pero si alterar su titularidad, para permitir al/los propietario/s de otra/s (predio dominante) un paso necesario, que integra un derecho real que afecta, gravándola, a la propiedad ajena, la serventía supone un derecho común de propiedad, una de cuyas manifestaciones, lógicamente, es la del uso y aprovechamiento del paso. En los supuestos de serventía, como tiene declarado el Tribunal Supremo desde su sentencia de 10 de julio de 1985 , y de la Audiencia de Tenerife en numerosas resoluciones (por citar solo algunas, la de 17-10-85, 23-7-90, 13-7-94, 5-12-97 y 10-10-98), el derecho de paso se materializa a través de un camino que no es propio ni exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, 'de modo que la serventía crea una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino, de la que forman parte dichos titulares, sin que, en consecuencia, pueda hablarse de situación de predio dominante y de predio sirviente, al contrario que en los casos de verdaderas servidumbres legales'.

En este procedimiento, ya en la contestación se utilizó el término serventía, pero no sólo se olvida que la serventía se constituye sobre terrenos de la propiedad particular de varios colindantes, por lo que presupone la existencia de su necesidad y utilidad como medio de acceso a la casa o finca de los demandados, lo que no se aprecia en el caso de autos, sino que es una institución que no cabe aplicar en derecho común. Es cierto que también hay caminos públicos, abierto al paso general de personas, que no forman parte de ninguna de las fincas que los bordean, ni tienen los propietarios de dichas fincas mejores derechos a los de cualquier otro y que la presunción de libertad de los predios es predicable frente a las servidumbres, pero no se aplica a los caminos existentes entre fincas, utilizados por una generalidad de personas, lo que ocurre que el camino de autos no es público.

En conclusión, los argumentos expuestos en la sentencia no son válidos porque entiende que existe una serventía y declara que no existe una propiedad exclusiva de los actores sobre el camino, lo que determina la desestimación de la demanda, sin embargo nadie niega (o puede negar) que la parte actora es propietaria de las parcelas NUM001 y NUM004 finca que se describe en su título y que dentro de las mismas se encuentra el camino en cuestión, camino que no es público.



TERCERO.- La acción que aquí se ejercita tiende a defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real de servidumbre. Su finalidad es obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la servidumbre, y aunque ningún artículo del Código Civil menciona expresamente la acción negatoria, una copiosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama su existencia (desde las antiguas de 13 de octubre de 1927, 9 de enero de 1930, 27 de noviembre de 1940, 1 de febrero de 1944, 14 de marzo de 1957 y 17 de junio de 1971, hasta las recientes de 5 de febrero de 1999, 23 de abril de 1999 y 23 de marzo de 2001.). En la acción negatoria el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de la prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba y en virtud de la presunción iuris tantum de libertad de fundos, el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, y al demandado corresponderá la carga de acreditar la existencia de la servidumbre ( Sentencias de 7 de febrero de 1975, Audiencia Provincial de Sevilla ; 11 de febrero de 1986 ; Audiencia Territorial de La Palma; 18 de diciembre de 1986, Audiencia Territorial de Barcelona , y 13 de octubre de 1987, Audiencia Provincial de las Palmas; además, SSTS de 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ). Precisamente por ello, es requisito inexcusable que quien ejercita la acción negatoria pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente, así lo establece la jurisprudencia de A.P. Illes Balears en sentencia de junio de 2000, y de otras Audiencias como las de Cuenca 27 de julio de 1990 y 31 de enero de 1991 ; de Palencia 19 de enero y 10 de diciembre de 1987 , 20 de septiembre de 1988 y 14 de julio de 1991 , de Las Palmas 13 de octubre de 1987 , y de Bilbao de 20 de febrero-1990 , entre otras, que se remiten a otras del Tribunal Supremo, como las de 4-Mayo-93 y 19-Diciembre-97). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, no basta que el actor acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre, pues ello solo sería así cuando se acredite la intromisión y la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha. Es decir, corresponde a la demandada, bien negar la realidad de la limitación, bien acreditar en su caso la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho.

En el caso de autos, en la contestación la demandada no se invocó la existencia de una servidumbre a su favor sino la existencia de un camino de uso común al servicio de los propietarios colindantes. En segundo lugar, se opuso la inexistencia de perjuicio para la parte actora, es decir, se esgrime la inexistencia absoluta de gravamen en el soterramiento del cableado en la forma y modo proyectado, requisito necesario para que prospere la acción. Así en la impugnación al recurso se resalta que aún cuando no existiera la serventía apreciada en la sentencia, el ejercicio de la acción supone un abuso de derecho.



CUARTO.- En el camino que discurre dentro de la parcela NUM001 y NUM004 del polígono NUM002 , por el pago de Madroñal a cuesta de Zarragueta, camino denominado 'Cuesta de esconchapanes', se ha instalado en su margen derecho un cableado que parte desde un transformador de energía eléctrica cercano hasta la parcela núm. NUM005 propiedad de los demandados. Este extremo evidenciado por la prueba pericial aportada con la demanda (el informe realizado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Benjamín , folio 45) no ha sido negado de contrario, que resalta que dicho camino data del año 1970, que fue construido cuando la totalidad de las parcelas pertenecían a tres propietarios, y que en su margen se encuentran soterrado a la profundidad recomendada por técnico el cableado que conduce el suministro de energía eléctrica desde el centro de transformación existente en la finca de D. Fausto (parcela NUM008 ) hasta las respectivas parcelas. Puede ser que no sea el único cableado que pasa por el camino, e incluso el perito judicial D. José (informe a los folios 144 a 157) ha concluido que no causa perjuicio a las parcelas NUM001 y NUM004 pero ha de tenerse en cuenta que dicho camino ni atraviesa ni termina en la parcela de los demandados, es decir, es el paso común para las parcelas NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM008 , NUM004 , NUM001 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 pero no está constituido como servidumbre de paso a favor de la parcela núm. NUM005 de los demandados. Al respecto, véase descripción del camino realizada por el perito judicial (folio 146) y por el perito D. Virgilio (folio 3 de su informe, imagen núm.14 al folio 7 y levantamiento planimétrico sobre ortofotografía área), a lo que ha de añadirse que la finca de los demandados (finca registral NUM006 ) no sólo queda distante del camino (según indica el perito judicial) unos 35 o 40 metros, sino lo que es más importante, tiene a su favor únicamente una servidumbre de paso de todo tipo de vehículos de tracción mecánica, de cualquier tipo, con caballería o a pie y es predio dominante pero de la finca registral NUM007 (nota simple, folio 79).

El abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho ( STS de 6 de mayo de 1994 ). El abuso de derecho solo concurre cuando lo que se hace lo es con la sola intención de dañar utilizando el derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia ordenada ( STS de 5 de abril de 1.993 ); asi cuando se ejercita el derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés al ejercitarlo ( STS 14 de mayo y 13 de junio de 2.003 ). Sin embargo 'el abuso de derecho no puede invocarse eficazmente por quien es responsable de una conducta antijurídica que genere u origine el correlativo derecho del perjudicado a que no subsistan los efectos o consecuencias de aquella actuación ilegal' ( STS de 30 de enero de 1978 ). No puede calificarse de abuso de derecho el ejercicio del mismo con la finalidad de poner término a una trasgresión jurídica, pudiendo decirse con el antiguo aforismo, que el que usa de su derecho no daña a nadie ( STS de 30 de junio de 1.986 ), o como dijo la STS de 16 de diciembre de 2.004 , recordando la de 11 de junio de 1964 y 20 de febrero de 1992 , 'no puede admitirse exista abuso de derecho cuando la acción ejercitada se apoya en preceptos legales que avalan su viabilidad y el perjuicio que se ocasiona al demandado es consecuencia de la colisión de intereses entre acreedor y deudor'.

Es por ello que, como quiera que mediante la acción negatoria, la actora trata de defender su propiedad libre de cargas, dicha parte no incurre en abuso de derecho, puesto que tal doctrina es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo. No puede invocarse a favor de quien sea responsable de una acción antijurídica, pues la parte demandada en el año 2007 realizó una instalación de una conducción de forma unilateral (no consta ni que hubiera pedido permiso ni que la parte actora lo consintiera), y así lo viene reseñado en las Sentencias del Tribunal Supremo entre las que cabe citar a modo de ejemplo las Sentencias de 31 de octubre de 1989 , 2 de noviembre de 1990 , 19 de noviembre de 1991 , 26 de febrero de 1992 , 19 de octubre de 1995 , 9 de octubre de 1997 y 15 de febrero de 2000 , entre otras. Además, tampoco puede afirmarse que la colocación de la conducción invadiendo el camino que discurre por sus parcelas, no les ocasiones perjuicio alguno. Nadie puede disponer de la propiedad ajena y solo se tiene la posibilidad de convenir el establecimiento de una servidumbre con la indemnización procedente.

Cuando se ejercita una acción negatoria, le es suficiente al demandante con probar su titularidad dominical sin carga alguna y que existe una perturbación real en su finca, perturbación que obviamente consiste en la realidad de la existencia de una servidumbre sin que el término 'perturbación' sea en este caso sinónimo de 'molestia o incomodidad', sino de gravamen ilícitamente constituido. La parte demandada olvida que carece de facultades para hacer obras fuera de su parcela sin contar con la conformidad del dueño del camino.

Por lo demás, el establecimiento de una situación de hecho y su continuidad en el tiempo no determinan por sí solas la existencia de la servidumbre. Advierte la STS. de fecha 25 septiembre 1992 «la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción» de forma que -cual señala la STSJ de Navarra de fecha 1 de abril de 2002 - 'si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aun concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal derecho real limitado en cosa ajena ( STS. 26 abril 1928 ), desde el pasivo, tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido ( SSTS. de fechas 30 abril 1993 y 14 julio 1995 )' de forma que 'en rigor, sólo la efectiva voluntad constitutiva, unilateral o convenida, del propietario del predio gravado, la resolución administrativa o judicial imponiéndola, o el transcurso del plazo con el concurso de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva establecidos en la Ley, permitirían apreciar y declarar la existencia de la servidumbre cuyo ejercicio y padecimiento se constatan'.

En definitiva, no habiendo acreditado título alguno sobre la constitución del gravamen pretendido, procede estimar el recurso y revocar la sentencia estimando íntegramente la demanda con condena en costas a la demandada como previene el art 394 LEC .



QUINTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto , DÑA.

Rosaura y de DÑA. Agueda contra la sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2014 , aclarada por Auto de fecha 19.2.2014, por el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Montoro revocando dicha resolución y dejando sin efecto sus pronunciamientos. Y estimando en consecuencia la demanda promovida por dichos apelantes frente a D. Fabio y DÑA. Evangelina declaramos que no existe constituido derecho o servidumbre alguna que autorice a mantener y/o respetar en las parcelas núm. NUM001 y NUM004 del polígono NUM002 del término municipal de Montoro (que se corresponde con las fincas registrales núm. NUM000 y NUM003 , respectivamente, del Registro de la Propiedad Montoro, propiedad de los actores) la ejecución de una zanja y la instalación en la misma de un cableado soterrado que constituye, en definitiva, una servidumbre de conducción de energía eléctrica que tiene como finalidad dotar de luz a la parcela núm. NUM005 polígono núm. NUM002 , del término municipal de Montoro, propiedad de los demandados, condenando consecuentemente a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a que efectúen a su costa y bajo la dirección de Técnico Competente, las obras necesarias para el desmantelamiento del cableado soterrado ejecutado en las parcelas núm. NUM001 y NUM004 del polígono núm. NUM002 del término municipal de Montoro y a devolver estas últimas al estado anterior en que se encontraban antes de la ejecución de la zanja e instalación del cableado soterrado por los demandados con la finalidad de dar luz a la parcela núm. NUM005 , del polígono núm. NUM002 , del término municipal de Montoro. Condenamos a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia. Y en lo que afecta a las costas procesales de segunda instancia, cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.