Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 15/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 981/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 15/2014.
SENTENCIA Nº 228/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 981 de 2011,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga, sobre disolución matrimonial
por divorcio, seguidos a instancia de don Felicisimo , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el Letrado don Juan Antonio Benítez Peláez, frente a
doña Angelina , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez y
defendida por la Letrada doña Soledad Sala Valverde; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 981/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de julio de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Aranda Alarcón en nombre y representación de D. Felicisimo contra Dª Angelina debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de D. Felicisimo y Dª Angelina celebrado el día 18 de septiembre de 1992. Q ue debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Jurado, en nombre y representación de Dª Angelina , contra D. Felicisimo . No procede hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada pertinente en parte e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada al considerar infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, denunciando ser necesario que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito exista la máxima concordancia y correlación, sin que sea lícito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir, porque de lo contrario se contraviene la doctrina establecida por los principios generales de derecho, pudiendo quedar los litigantes sin posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello comporta, concretando que en la demanda reconvencional consta que se ejercitó acción en relación con la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, pese a lo cual el juzgador no solo desoyó las motivaciones que sustentan dicha pretensión, sino que lo niega y da lugar a los solicitado de contrario sin fundarse en una prueba concreta que justificara tal decisión, anulando la pensión que corresponde hasta la fecha a favor de los hijos mayores de edad, pero dependientes económicamente y que conviven con la madre desde la separación del matrimonio, todo ello sin haber sido tenida en cuenta la prueba practicada y que en la sentencia de separación de 8 de abril de 1996 se acordaba que la madre ostentara la guarda y custodia de los hijos, por entonces menores, y que el padre pagara la pensión de alimentos a su favor por cuantía de treinta y cinco mil pesetas (35.000 ptas.), pero luego, en atención al hecho de que los ingresos del progenitor, como camionero, rondaban los tres mil euros (3.000 #) mensuales, la pensión fue de mil euros (1.000 #) mensuales, a razón de quinientos euros (500 #) por cada hijo, decidiendo en la sentencia de instancia acerca de la improcedente concesión de alimentos al no ser la vivienda familiar, habiendo sido resuelta la cuestión relativa a quien ostenta la legitimación para reclamar alimentos a favor de hijos mayores de edad por el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, razones en base a las cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde estimar las pretensiones de la apelante con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos anteriormente expresados, se hace preciso fijar con carácter preliminar una serie de conceptos esenciales a los efectos resolutorios de la controversia suscitada, por cuanto que el juzgador de la primera instancia a la celebración del juicio y dictado de su sentencia definitiva, vino a acordar la carencia de legitimación activa en la demandada, doña Angelina , para que con su demanda reconvencional interesara a favor de sus dos hijos matrimoniales, Elisenda y Lázaro , nacidos el NUM000 de mil novecientos noventa y uno y NUM001 de mil novecientos noventa y dos, respectivamente, la fijación de una pensión alimenticia por cuantía de mil euros (1.000 #), a razón de quinientos euros (500 #) por hijo, decisión que el tribunal colegiado de alzada considera por completo improcedente y no ajustada a derecho, ya que el hecho de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad no significa que, sin más, sus pensiones alimenticias deban ser interesadas por ellos personalmente en otro procedimiento judicial diferente al especial que ahora nos ocupa, por cuanto que al respecto dispone expresamente el artículo 93.2 del Código Civil que 'si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ', cuestión controvertida la suscitada sobre la que ciertamente se han venido ofreciendo dos soluciones dispares por parte de Juzgados y Tribunales, si bien mayoritariamente doctrina científica y jurisprudencia menor se muestran partidarios de que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, pues, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 31 de julio de 2002, tanto por razones de economía procesal, incompatible con la exigencia de pretender imponer al hijo comparecer formalmente con Abogado y Procurador, como por buscar el beneficio de los hijos, fundan la conveniencia de permitir que sea el progenitor con quién conviva el hijo quién reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores o emancipados con el cónyuge perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación; es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución, excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello, y así, en esta línea de actuación lo han venido a considerar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de abril y 30 de diciembre de 2000, citadas por la recurrente, afirmando que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentren en situación de necesidad del artículo 93.2 del Código Civil, queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los proceso matrimoniales entre ambos progenitores, indicando la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) de 21 de diciembre de 2001 que 'los «alimentos» a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , no son los contemplados en el artículo 142 y ss. del citado texto legal , sino que es un verdadero derecho del progenitor con el que conviven los hijos del matrimonio, aún siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el, ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos; lo que implica que el titular del derecho recogido en el ya citado artículo 93 es el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos mayores de edad y, por tanto, quien está legitimado para reclamarlos', recogiendo la precitada sentencia de nuestro Alto Tribunal 411/2000, de 24 de abril, que 'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran', de lo que cabe colegir que si esto es así para la reclamación de alimentos en el lado activo del proceso, por las mismas consideraciones también ha de serlo en el pasivo en los supuestos en los que se inste procedimiento de modificación de medidas por el progenitor no custodio a fin de conseguir la extinción o, en su caso, reducción de los alimentos constituidos en favor de hijos mayores, siendo rechazable, por tanto, cualquier alegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario como se invocara en el acto del juicio por la parte adversa - SSAP de Alicante (Sección 4ª) de 13 de mayo de 1998, 9 de febrero y 23 de noviembre de 2000, de Burgos (Sección 3ª) de 5 de marzo de 1994, 10 de mayo de 2000 y 19 de octubre de 2001, de Cantabria (Sección 1ª) de 19 de enero de 1998 y de 1 de marzo de 2000, de Ciudad Real (Sección 1ª) de 21 de septiembre de 1999 y 25 de enero de 2000, de La Rioja de 18 de enero de 2000, de Madrid (Sección 22ª) de 3 de junio de 1999 y 18 de octubre de 2002, de Málaga (Sección 6ª) de 19 y 20 de marzo y 25 de noviembre de 1998 y de 21 de enero de 2000, de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 27 de marzo de 1999 y 29 de enero de 2000, de Segovia de 4 de octubre de 1999, y de Valencia (Sección 7ª) de 21 de febrero de 2007, entre otras muchas-, expresando las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 24 de abril de 2000 y 26 de marzo de 2003 que 'el artículo 24 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los intereses legítimos tanto los individuales como los colectivos', a lo que añade que 'resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no sola para demandarla la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos' y que 'del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, a la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos', por lo que 'por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores', y que 'no puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2° del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran', por lo que, 'de todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad quese encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro', consideraciones las expuestas que, por tanto, determinan el error judicial al expulsar del procedimiento matrimonial de divorcio la pretensión alimenticia solicitada por la demandada a favor de sus hijos mayores de edad que con ella conviven, pero, al mismo tiempo, el tribunal colegiado 'ad quem' no puede pasar por alto el hecho de durante la fase de alegaciones las partes no expresaron con la debida claridad los antecedentes y avatares por los que habían pasado los cónyuges, ya que no se estaba en presencia de una separación de hecho consentida por los mismos sino, muy por el contrario, de una separación decretada por sentencia recaída en autos 363/1995 de ocho de abril de mil novecientos noventa y seis por la que se homologara el convenio regulador de sus efectos de veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y cinco y a cuya virtud los por aquél entonces hijos menores, Elisenda y Lázaro , quedaban bajo la guarda y custodia de la madre y el padre no custodio se comprometía a abonar mensualmente en concepto de pensión alimenticia treinta y cinco mil (35.000) pesetas -estipulación 6ª-, por lo que ahora, pese al tiempo transcurrido y sean ambos hijos mayores de edad, no cabe controvertir acerca de la procedente o no acogida de pensión alimenticia a favor de los hijos, pues los mismos ya, por resolución judicial definitiva y firme, los tienen concedidos y por una cuantía actualizada que no se ha llegado a concretar en el curso del proceso, no siendo de recibo ahora, extemporáneamente, pretender una nueva fijación de la partida alimenticia, habida cuenta que, por un lado, esa petición de demanda reconvencional de que se fijen en mil euros (1.000 #) mensuales, hubiese exigido acreditación probatoria de que las circunstancias desde el año mil novecientos noventa y seis han variado de forma tan sustancial como para que se incremente el 'quantum' , sin que, en manera alguna, se justificara esa aseveración practicada de que, de hecho, el (ex) marido, por su condición de camionero y tener unos ingresos superiores a los tres mil euros (3.000 #), venía pasando una pensión de mil euros (1.000 #), lo que fue negado categóricamente por el demandante al ser oído al ser interrogado en el acto del juicio, careciendo por completo de cualquier otro medio probatorio que corrobore tales afirmaciones defendidas por la representación procesal de la Sra. Angelina , pero, al mismo tiempo, también debemos reseñar no ser admisible pretender con la demanda principal el dictado de una sentencia por la que se decretase la disolución del matrimonio, por divorcio, sin más, abstrayéndose por completo de una serie de medidas personales y patrimoniales pactadas desde muchos años antes que han venido rigiendo sin que a las mismas se les pusiera término por otra decisión judicial, lo que significa que al quedar disuelto el matrimonio por divorcio, dejando la margen, lógicamente, que los hijos por su mayoría de edad han dejado de estar bajo la guarda y custodia de la progenitora materna y, correlativamente, no entra en funcionamiento ningún régimen de visitas, estancias y comunicaciones para con el progenitor paterno, quien era no custodio, las restantes medidas adoptadas continúan vigentes, ya que ese intervalo de reconciliación conyugal que se dijo haberse producido, no llegó a plasmar en ninguna decisión en concreto por la que quedaran alteradas o extinguidas las medidas convenidas y aprobadas judicialmente, por lo que, lo suyo, a los efectos de dejar extinguidas las pensiones alimenticias para con los hijos a cargo del progenitor paterno, hubiese sido exigible la acumulación de acciones, lo que no se formuló, conllevando todo ello, consecuentemente, al dictado de una sentencia definitiva por la con revocación de la apelada acuerde mantener las medidas personales y económicas, actualizadas, que por convenio regulador concertado entre los (ex) cónyuges se aprobaran judicialmente en la sentencia de ocho de abril de mil novecientos noventa y seis.



TERCERO.- Las consideraciones jurídicas expuestas en el fundamento anterior imponen el no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Angelina , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Buxó Narváez, contra la sentencia de diez de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez Málaga en autos de juicio verbal especial número 981 de 2011, manteniendo lo en ella acordado y, a su vez, las medidas personales y patrimoniales que se aprobaran por sentencia de ocho de abril de mil novecientos noventa y seis, recaída en autos 363 de 1995, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, ,de lo que yo, la Secretaria, doy fe.