Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 90/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00228/2014
SENTENCIA Nº 228/14
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
Dª. Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a veintiséis de mayo de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario núm. 203/2009, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia núm. seis de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Residencial Aguas
Nuevas S.L., representada por la Procuradora Sr. Heredia García, y defendida por el Letrado Sr. Marín Ayala,
y como codemandados, y en esta alzada apelantes, Obdulio y Getni S.L., representados por la Procuradora
Sra. Hernández Morales, y defendidos por el Letrado Sr. Alarcón Zamora, siendo también codemandada
CASER S.A., apelada en ésta alzada, representada por el Procurador Sr. Riquelme Marín, y defendida por
el Letrado Sr. Andúgar Carbonell, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 4 de marzo de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Heredia García en nombre y representación de 'Residencial Agua Nuevas S.L. contra Caser SA, Getni S.L., Obdulio y Caser S.A. y: Debo condenar y condeno a 'Getni S.L.P.' y a D. Obdulio a que abonen a la actora la cantidad de 17.615,54 euros más los intereses legales.

Debo condenar y condeno a los demandados a que realicen a su costa las obras de reparación del muro de escollera en los términos expuestos por el perito judicial.

La condena respecto de la aseguradora lo ha de ser hasta el límite pactado dentro de la propia póliza y con deducción de la franquicia.

Debo desestimar la demanda en cuanto al resto.

Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Se dictó auto aclaratorio con fecha 18 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'Debo aclarar y aclaro la sentencia en los términos que se expresan en el fundamento jurídico de esta resolución'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por los codemandados Obdulio y Getni S.L., siéndole admitido, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.

90/2014, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día veintiséis de mayo 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Interponen recurso de apelación el Sr. Obdulio y Getni S.L. contra la sentencia dictada en la instancia alegando, en síntesis, que la misma incurre en error a la hora de valorar la prueba, precisando que los 587.188# sobre los que se calcula el 3% de honorarios tiene su base en el primer informe del perito judicial, donde se considera un 0% de trabajos en roca, estableciendo dicha diferencia entre obra ejecutada y certificada en la página 154 de su informe, sin embargo considera la apelante que en la partida de 774.157# relativa al capítulo de explanación y pavimentación, recogida en la página 90 del informe pericial judicial, que faltarían por certificar, no se ha tenido en cuenta en el desmonte que un 20% de los 364.094 m3 serían de roca, y el precio de ello por metro cúbico serian 18# y no 1,98# del resto, de manera que con tales cálculos la partida de explanación y pavimentación que faltaría por certificar estaría valorada en 1.940.714,54#, e introduciendo dicho valor en el cuadro económico que aparece en la página 154 del informe pericial judicial resultaría una cantidad a su favor, de modo que la promotora aún estaría adeudándole dinero por Dirección de Obra y no al contrario, precisando que en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, se recoge que en el estudio geotécnico el porcentaje que necesitaría elementos no convencionales para la excavación era de un 25% o un 30%, y el perito lo reduce a un 15%, y lo que se certifica por la dirección técnica es del 20% .

Precisa la apelante en su escrito de formalización del recurso, que no es objeto del mismo la falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Obdulio en su momento excepcionada, haciendo referencia a ello en su recurso a efectos dialécticos.



SEGUNDO .- Es cierto que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, párrafo séptimo, al referirse al poco rigor del sistema utilizado para medir y certificar, pone como ejemplo el cuadro resumen que aparece en la página 154 del informe emitido por el perito judicial, y el mismo refleja una cantidad de 774.157# por la partida de explanación y pavimentación a favor del promotor para concluir en base a ello y a otras partidas no certificadas, que existió un exceso de certificación de 587.188, aplicando sobre ello el 3% pactado por las partes como honorarios en el contrato que se aporta como documento nº 4 (estipulación 3) junto con el escrito de demanda, (folio 638, tomo 2).

También es cierto que el informe pericial judicial, en su página 90, recoge que los citados 774.157# se obtienen aplicando un precio sobre el metro cúbico de 1,98 # que es el precio pactado sobre terrenos blandos, no cuando se trata de roca dura, para los cuales el precio pactado fue de 18 euros en el documento de fecha dos de mayo de 2007 (documento nº 1 de la demanda, folio 425 y s.s., tomo 2, informe sobre la variación del proyecto, donde ya se habla de aparición de roca), siendo también cierto que en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia se recogen una serie de porcentajes, aplicables sobre lo excavado como de roca dura, y que se utilizó maquinaria pesada dirigida a excavar la roca.

Sin embargo, las dos premisas anteriores no conducen necesariamente a la conclusión alcanzada por la apelante en su escrito solicitando aclaración de la sentencia de instancia, y posteriormente en su escrito de formalización del recurso, habiendo dado explicaciones sobre ello el perito judicial en el acto del juicio, y así cuando el letrado del Sr. Obdulio le pregunta si el desfase económico (minuto 1:10:50) no es de 587.188# como dice el informe, sino que sería de 577.752 a favor del contratista si se aplica el 25% (porcentaje que habría de roca y por tanto a un precio de 18# m3), le responde el perito que eso no es de aplicación, pues da por hecho que cuando se mide la roca en el proyecto ya lleva cinco o seis meses haciéndose la obra y es capaz de saber la medición que hay allí, de hecho está hecho, que no se hace a priori, sino a posteriori, la medida es cierta. No se va a extrapolar a toda la obra; la roca que hay es la que hay. Añadiendo: la diferencia es terraplén, no roca. Sí ha tenido en cuenta los 18# m3 de roca y con eso queda la diferencia que fija. Como la roca ya estaba realizada antes de hacer el contrato, esa es la medición.

Las anteriores aclaraciones del perito en el acto del juicio dejan claro que al fijar el mismo las diferencias que expone sobre terraplén son correctas, que no ha existido error u omisión alguna a la hora de realizar sus cálculos.



TERCERO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto, y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Obdulio y Getni S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha cuatro de marzo de 2013 y auto aclaratorio de fecha dieciocho de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia , en el juicio Ordinario núm. 203/2009, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.