Sentencia Civil Nº 228/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 66/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 66/2013

Autos nº 109/2012

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos

Iltoos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de abril de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 109/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos , promovidos por Dª Coro , representada por el Procurador D. Fernando José Paves Cano, y asistida por el Letrado D. Miguel José González Dorta, contra D. Efrain , representado por el Procurador Dª Alicia Saenz Ramos, y asistido por el Letrado D. Jesús Francisco Marcos Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Cristina Escamilla Cabrera, dictó sentencia el 27 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando J. Paves Cano en nombre y representación de Dña. Coro contra D. Efrain y acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor de la unión:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a Dña. Coro , siendo el régimen de patria potestad compartida.

Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en que:

Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y entregar al menor en el domicilio de la madre.

Las vacaciones de verano (julio y agosto), serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre su elección en los años impares y al padre, en los pares. No se ha fijado el horario de recogida y entrega de la menor, debiendo pronunciarse sobre el mismo esta Juzgadora al afectar a menores y tratarse por tanto, de una cuestión de orden público. Y, así, el padre la recogerá a las 11:00 horas del primer día que le corresponda tenerla con él y la reintegrará al domicilio materno el último día a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo igualmente a la madre su elección en los años impares y en los pares, al padre. Se distribuirán de la siguiente manera:

- Desde las 16:00 horas del viernes inmediatamente anterior al Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del miércoles Santo.

- Y, desde las 12:00 horas del Miercoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en los años impares a la madre su elección, y en los pares al padre. Se distribuirán de la siguiente manera:

- Desde las 11:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al que empiece el menor el período escolar.

El progenitor que no lo tenga en su compañía podrá comunicarse con el menor en horario adecuado, teniendo en cuenta el descanso del mismo.

Se fija una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija de 100 euros mensuales, que deberá abonar el Sr. Efrain los días 1 a 7 de cada mes en la cuenta número NUM000 de la Entidad Cajacanarias. Cantidad que será revalorizable anualmente de conformidad con el IPC que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor deberán ser abonados entre ambos progenitores por mitad, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, impredecibles, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de las partes, demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia por la que se acordó, entre otras, fijar en concepto de alimentos con cargo al padre y para la hija menor la cantidad de 100 euros mensuales revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC, ambas partes interponen recurso de apelación; la representación del padre por entender que la juzgadora a quo incurre en error en la valoración de la prueba al acreditarse que el subsidio de desempleo que percibe finaliza el 25 de octubre de 2012, por lo que interesa se reduzca la cantidad a 75 euros, o, subsidiariamente, se fije la de 50 euros para cuando deje de percibir ingresos.- Por la representación de la madre ciñe su recurso a que la referida pensión alimenticia se devengue desde la fecha de interposición de la demanda, recursos a los que se opone el Ministerio Fiscal que interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Debe comenzarse por lógica procesal por el recurso interpuesto por la representación procesal del padre, para, una vez determinada la cuantía que debe abonarse en concepto de pensión alimenticia, entrar a considerar la fecha de devengo discutida por la representación procesal de la madre.-

Y para la determinación de la cuantía de alimentos debe recordase que, en palabras de la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , la obligación alimenticia de los progenitores en relación a los hijos menores de edad '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En lo que concierne a la menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de su edad, próximo a cumplir los 9 años.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la de la Sra. Coro no se discute por la recurrente las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia que, por ello, deben darse por reproducidas, alusivas a su carencia de empleo, que no cuenta con ayuda familiar y que sus únicos ingresos provienen de una prestación que percibe por la discapacidad de otro hijo de la actora y de las ayudas de los servicios sociales del Ayuntamiento o de Caritas.- Y en cuanto a los ingresos del Sr. Efrain solo consta al folio 45 de las actuaciones que percibe un subsidio por desempleo en cuantía de 426 euros mensuales con periodo reconocido comprendido entre el 26 de abril de 2012 y el 25 de octubre de ese año.- Pero a ello debe añadirse que el demandado admitió en sede de interrogatorio que producida la ruptura de la pareja en el mes de julio de 2011, convino con la madre que le pagaría 100 euros mensuales, lo que así hizo, con mayor o menor puntualidad, hasta el mes de enero de 2012.- Pero a partir del mes de febrero ya no abona cantidad alguna afirmando que porque en el Juzgado le habían dicho que no tenía que pagar hasta que recayere sentencia.-

De la nueva revisión del material probatorio expuesto se llegan a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia cuyos argumentos se comparten; la cuantía señalada por la juzgadora ya es muy reducida, difícilmente podría considerarse que siquiera cubre ese 'mínimo vital', extremo, en todo caso, respecto del que no cabe pronunciamiento pues ningún recurso al respecto se ha presentado, ateniendo a la total carencia de ingresos económicos de la madre a cuyo cargo queda la menor y que en absoluto podría atender a sus necesidades con una pensión de 75 euros, y menos aún con la de 50 euros que también solicita el padre.- Y es independiente que el padre deje de percibir o no el subsidio de desempleo (hecho, por cierto, futuro en el momento del dictado de la sentencia pues podría obtener otra prestación, o incluso encontrar un trabajo), y que no se compadece con que antes del periodo reconocido él abonare 100 euros mensuales para los alimentos de su hija.- Y se afirma que es independiente porque el 'mínimo vital' expuesto, ante la total carencia de ingresos del progenitor custodio, no precisa de justificación, y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.- ( SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 , o de SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ).- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación analizado y confirmar la cuantía fijada por alimentos a la hija menor en la resolución de instancia.-

TERCERO.- Entrando ya en el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Coro debe partirse de tres hechos determinantes, a saber:

1º. Que en la demanda interpuesta la recurrente instaba la fijación de la pensión alimenticia en 100 euros mensuales sin otra petición sobre su fecha de devengo, si bien en su hecho tercero de demanda sí refería que el demandado convino en abonar esa cantidad, lo que así estaba realizando aún con algún retraso.-

2º.- Que en el acto del juicio intentó ampliar la demanda a que se determinare en sentencia que el fecho de devengo de la pensión fuera desde la presentación de la demanda, esto es, febrero de 2012, porque desde este mes no ha abonado cantidad alguna, lo que fue rechazado por la juzgadora de instancia, haciendo constar protesta, sin que en la sentencia referencia alguna se haga a la fecha de inicio de devengo.-

3º.- Que el demandado admitió en sede de interrogatorio el acuerdo antes mencionado, así como que desde la ruptura en julio de 2011 abonó esa cantidad pero que a partir del mes de febrero ya no lo hace, todo ello en los términos que ya se expusieron en el precedente fundamento.-

Estos extremos deben ponerse en relación con la sentencia del Tribunal Supremo que cita la recurrente de fecha 14 de junio de 2011 , la cual efectivamente, tras partir del principio general que la sentencia de divorcio produce efectos desde su firmeza ex art. 89 del Código Civil en relación con el art. 95 del mismo texto, expone que en materia de alimentos el art. 148 contiene una norma distinta al devengarse desde la fecha en que se interponga la demanda, concluyendo el Alto Tribunal y declarando como doctrina que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla expuesta en el art. 148.1 del Código Civil , concluyendo, por lo tanto, que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda.-

Por tanto, en virtud de esta doctrina del Alto Tribunal procede la estimación del recurso y ello por la siguientes razones: es un procedimiento de guarda y custodia de pareja no unida por matrimonio, no un divorcio, y en el que el padre ha venido abonando la cantidad que definidamente se fija en sentencia hasta el mismo mes en que se interpone la demanda; la actora ante este hecho nuevo amplía su pretensión en el acto de la vista y al serle denegada formuló protesta, entendiendo este Tribunal que era procedente su admisión por tratarse de un hecho sobrevenido a la demanda, estar amparada la petición en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y sin que ninguna indefensión se hubiere ocasionado a la demandada que podría haber perfectamente contestado seguidamente en su trámite procesal de ratificar o modificar su contestación.- Y en último y esencial lugar, porque de otro modo se está desprotegiendo el interés más necesitado y prevalente, el de la menor, que de seguirse otra interpretación se vería privada de tener cubiertas sus mas básicas necesidades ante la situación económica de la madre que se ha expuesto en la presente.- Es cierto que en otras resoluciones esta sección (así, en la muy reciente sentencia de 16 de abril de 2014 ) entendió no aplicable esta doctrina, pero el supuesto de hecho era completamente diferente al actual; aquél era un procedimiento de divorcio iniciado como contencioso en el que ninguna pretensión se hacía de la fecha de inicio de devengo de la pensión de alimentos, y en el que las partes en el acto del juicio llegaron a un acuerdo donde tampoco ninguna mención se realizaba a que la fecha de devengo fuere desde la presentación de la demanda (por lo que se exponía que pudo solicitar aclaración o complemento, lo que no hizo), a diferencia del caso ahora sometido a esta alzada en que la actora lo instó expresamente, le fue rechazado y formuló protesta, pero además porque ningún perjuicio en aquel se consideraba causado al menor por la existencia de un previo procedimiento de separación donde ya se establecía una cantidad por alimentos, mientras que en el caso de autos sucede justamente todo lo contrario.-

En conclusión procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Coro en el único sentido de adicionar que la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia se devengará desde el mes de febrero de 2012, éste incluido.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ni aún respecto de las del recurso que es desestimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar en su integridad el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Efrain , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Coro , contra la referida sentencia, revocando la misma en el único sentido de establecer que la pensión de alimentos fijada en aquella a favor de la hija menor debe ser abonada por la parte demandada desde el mes de febrero de 2012, inclusive, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-