Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 476/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 228/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 476/14

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

Arcos de la Frontera

Procedimiento nº 415/13

En Cádiz, a dieciocho de mayo de 2015.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos en el Juzgado referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Fermín , siendo parte recurrida DOÑA Penélope y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de Arcos de la Frontera se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva, dice:

'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Dolores Armario Rodríguez, en nombre y representación de D. Fermín , frente a Dª. Agustina , representada por la Procuradora Dª. Ángeles Pérez Olid, siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR A MODIFICAR las medidas solicitadas en la demanda y contenidas en la sentencia de divorcio (507/2006) de fecha 27 de de 2007.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Fermín y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, con intervención del MINISTERIO FISCAL, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló la vista del asunto, que tuvo lugar el pasado día 14 con asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal, y el resultado que consta en el soporte audiovisual del acto, en relación con la Diligencia extendida por el Secretario, quedando visto para el dictado de nueva sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El cambio de custodia de la hija de los litigantes, Agustina , nacida el NUM000 de 2013, pasando de la madre DOÑA Penélope , designada en ocasión del divorcio (decretado por sentencia de 24 de septiembre de 2007 en trámite de mutuo acuerdo, por el que se aprueba el convenio regulador presentado por las partes), al padre DON Fermín , demandante de la modificación de medidas y ahora apelante, es razonadamente declinado por el Juzgado, cuyo pronunciamiento ha de ser mantenido y confirmado, siguiendo los postulados del Ministerio Fiscal.

En efecto, damos por reproducido el completo razonamiento judicial acerca de las exigencias necesarias para la modificación de medidas reguladoras de las crisis matrimoniales, con cumplida cita jurisprudencial, y, en particular, el criterio que debe presidir todas las medidas concernientes a menores, guiadas siempre por el beneficio e interés superior de los mismos (Vid, fundamento jurídico primero de la sentencia apelada).

Y, por lo demás, dadas las connotaciones del caso, no es ocioso recordar que el hecho de que el recurso de apelación, debido a su carácter ordinario -y dado que a través del mismo se posibilita una verdadera segunda instancia- permita al órgano judicial funcionalmente competente para resolverlo, no solo un control y depuración de la aplicación del ordenamiento jurídico llevada a cabo por el juez a quo, sino también un nuevo examen y valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera instancia, tal y como ha reiterado la jurisprudencia, considerando que en su virtud se sitúa al órgano ad quemen una posición análoga a la de aquél a la hora de afrontar la resolución definitiva de la controversia, lo que habilita a desplegar sus potestades revisoras a todos los extremos del enjuiciamiento que las partes, a través de los distintos motivos de censura de la resolución apelada, hayan podido trasladar a su conocimiento ( Sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Constitucional, 176/95, de 11 de diciembre , 3/96, de 15 de enero , 9 , 152 y 196, de 13 de enero, 13 de julio y 13 de octubre, todas de 1998), no es incompatible con la necesidad de matizaciones que en aras del principio de inmediación se abre paso e incide en ocasiones, siquiera por excepción, en esa genérica admisibilidad de una nueva valoración en sede de apelación, con exponentes en sentencias del T.S. (así las de 29 de diciembre de 1997 y 21 de marzo de 1998 ) y muy numerosas de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales (así Madrid 6ª, de fecha 3 de mayo de 1997 , Barcelona, 2ª, de 13 de julio de 1998 , Cantabria, 2ª, de 11 de mayo de 1998 y Granada, 2ª, de 28 de enero de 1998 , entre otras), particularmente ante medios probatorios de carácter personal como la prueba de testigos ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), o el interrogatorio de parte (artículo 316.2) en que el contacto directo con el medio de prueba alcanza a imponer a quien la presencia en toda una serie de aspectos periféricos en las declaraciones recibidas -dudas, vacilaciones, serenidad, nerviosismo, resolución, firmeza, ambigüedad ...etc- y aún en el lenguaje corporal de la persona examinada, de muy difícil o imposible sustitución, máxime en supuestos en que no se cuenta con la protocolización videográfica de las sesiones de la vista oral en que tienen lugar dichas pruebas.

El Tribunal Supremo en sentencias más recientes, así las de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , y el propio Tribunal Constitucional en la nº 67/2002, de 18 de septiembre y nº 80/2009 , entre otras, se inclinan en tal sentido, reiterando que a las partes les esta vedada la posibilidad de sustituir el criterio imparcial de los jueces por el suyo propio, en tanto basado en la inmediación, consecuencia de la sana crítica y del principio iura novit curia, de modo que sólo pueden quedar desvirtuados cuando obedezcan a razonamientos ilógicos, arbitrarios, antijurídicos y caprichosos, tal y como sintéticamente resulta de estos últimos pronunciamientos citados, de los que se hace eco la parte recurrida.

Y en este marco, a la luz de las aportaciones del caso, señaladamente las de naturaleza personal practicadas por el juzgador de instancia en régimen de absoluta e irrepetible inmediación, la conclusión de la Sala se abre paso sin dificultad. Así nuestro conocimiento descansa en la reproducción del soporte audiovisual del juicio, celebrado en primera instancia el 5 de febrero de 2014, y se completa a través del acta manuscrita de fecha 25, que documenta la exploración judicial de la menor, acordada en sede de diligencias finales y llevada a efecto con la sola presencia e intervención del Titular del Juzgado, representante del Ministerio Público y Fedataria autorizante, a quien corresponde con exclusividad y plenitud la fe pública en las actuaciones procesales (Vid, artículo 145.1.2º de la Ley Procesal Civil ), de modo que, tomamos contacto con los meritados elementos de convicción de manera más o menos expresiva o elocuente según su soporte, pero siempre pasiva y mediata, a diferencia del juez sentenciador, que ha dirigido el debate, pronunciado la admisión y pertinencia de las aportaciones de las partes, arbitrado la celebración de los interrogatorios, con las facultades que la ley previene, formando, por tanto, su opinión en contacto directo con los medios probatorios recibidos en juicio, y, aún más estrechamente, en el caso de la exploración de la hija menor, Agustina , practicada con la reserva y limitaciones enunciadas, e instrumentada en el formato escrito señalado, aspectos todos especialmente subrayados en el caso para acoger la valoración que la sentencia establece desde la cualificada e insustituible inmediación descrita.

SEGUNDO.-En esta perspectiva jurídica, y retomando en el orden fáctico cuanto al principio se apuntaba, la custodia de la menor Agustina , fué asignada consensualmente a la madre al producirse la ruptura matrimonial de ambos progenitores en 2007, y tras un fallido intento de cambio solicitado por el padre (Vid, autos de modificación de medidas nº 423/08, del propio Juzgado a quoconcluidos por fallo desestimatorio de 4 de octubre de 2010), la demanda ahora entablada encuentra su fundamento en la circunstancia novedosa, acaecida el NUM000 de 2013, en que finalizada una de las visitas mantenidas con la hija en Algodonales, donde el padre reside, y de regreso al domicilio de la progenitora Sra. Penélope , en la localidad El Bosque, esta última -se dice- le manifestó que no quería que la niña se quedara más tiempo en su compañía, diciendole que la llevara con él, renunciando así a la custodia que ostentaba, pasando así la niña a vivir con el padre, que promueve a la luz de dichos acontecimientos la modificación de la medida de guarda y custodia, con sus accesorias personales y económicas, mediante la demanda que encabeza las presentes actuaciones, presentada el 21 de mayo de 2013.

Así definida la cuestión central del debate, a tenor de las pruebas todas practicadas tanto en la primera instancia como en esta alzada, estima el Tribunal que no se ofrecen méritos claros para tener por acreditada la abdicación materna, que Doña Penélope niega rotundamente en su interrogatorio, expresando que se limitó a permitir que la niña pasara 'unos días' con el padre en Algodonales, dado que semanas antes le habían detectado un problema de salud -fue diagnosticada de diabetes y sometida a tratamiento- la propia menor se lo había pedido para 'relajarse' (sic), se aproximaban las vacaciones escolares de Semana Santa y pensó que a la niña le vendría bien estar un tiempo en Algodonales con su padre. Y los agentes de la Policía Local de El Bosque, que declaran como testigos ante el Juzgado, manifiestan que oportunamente informados por el Sr. Fermín de que se llevaba a la niña consigo a Algodonales pues la madre estaba conforme en alargar las visitas o estancias, e instados a verificar el consentimiento de Doña Penélope , dadas las incidencias registradas con anterioridad a propósito de la menor, efectivamente, puestos en comunicación con la madre lo constataron, bien que percibieron el mensaje afirmativo de la Sra. Penélope en términos de permiso o autorización concedida por su parte y siempre bajo una idea de temporalidad, testimonios objetivos e imparciales, corroborados por otros elementos periféricos indiscutidos, que no parecen conciliables con la 'renuncia' alegada por el actor y ahora apelante, es más, avalan razonablemente la versión materna (Vid, artículo 376 de la Ley Procesal Civil ).

Las azarosas cuestiones surgidas con posterioridad al permanecer extensamente la menor con el padre en Algodonales y ser escolarizada la niña en dicha localidad, que han dado lugar a la apertura de causa penal, aún en curso, en que se depuran tales hechos y su eventual criminalidad (Vid, Diligencias Previas nº 979/13 del Juzgado de Ubrique, 220/14 del Juzgado nº Tres de Arcos, por inhibición del primero, seguidas por supuesto delito de sustracción de menores, cuyo testimonio a petición de la parte apelada fué reclamado por el Tribunal e incorporado como prueba de esta segunda instancia, completándose en el mismo día de la vista de apelación mediante testimonio de nuevas diligencias practicadas en la causa penal, ahora aportadas por la defensa el apelante Sr. Fermín ), no han conseguido esclarecer los acontecimientos -dicho sea a los solos efectos de modificación de medidas aquí analizada- menos aún avalar el hecho nuclear y decisivo que el demandante alega para el cambio de custodia, que tampoco justifica, en fin, el resultado de la exploración judicial de la menor, más allá de la literalidad de las palabras emitidas, deseos e intenciones expresados en linea con la aspiración paterna, según se reflejan en el acta levantada bajo la fe pública de la Secretaria Judicial, tachadas de falta de espontaneidad y desprovistas de fuerza de convicción tanto en criterio del Juzgador como del Ministerio Público que directamente intervienen en el acto.

Si además se toma en consideración que al tiempo del juicio y de la exploración citados, casi un año después de su traslado, la niña continuaba viviendo con el padre, prácticamente sin contacto con la progenitora, de modo que sale de ese entorno para ser explorada; y, en fin, se pondera que Penélope , tras la sentencia de primera instancia ha regresado al hogar de la madre, donde ahora se encuentra bajo su cuidado, elementales razones de prudencia y en aras de la estabilidad de la menor, cuyo beneficio e interés es siempre prioritario y guía de las decisiones que le conciernen, la desestimación del recurso definitivamente se establece, todo ello sin que dada la naturaleza de las cuestiones sometidas, proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de los de Arcos de la Frontera, en fecha 31 de marzo de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.