Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 593/2013 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000593/2013

NIG: 3908041120120000458

Resolución: Sentencia 000228/2015

Procedimiento Ordinario 0000469/2012 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

BANKIA S.A.

MARÍA TERESA ABASCAL PORTILLA

Apelante

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

MARÍA TERESA ABASCAL PORTILLA

Apelado

Emma

ANA MARÍA DIAZ MURIAS

SENTENCIA nº 000228/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a trece de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 469 de 2012, Rollo de Sala núm. 593 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de San Vicente de la Barquera, seguidos a instancia de Dª. Emma contra Bankia S.A y Caja Madrid Finance Preferred S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA S.A y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representados por la Procuradora Sra. Abascal Portilla y defendidos por el Letrado Sr. Piñeiro Garcia-Lago; y apelada Dª. Emma , representada por la Procuradora Sra. Diaz Murias y defendida por el Letrado Sr. Cano Vinagrero.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de San Vicente de la Barquera y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de julio de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Ana María Díaz Murias en nombre y representación de Dña. Emma contra la entidad 'Bankia S. A.', habiendo intervenido como parte demandada igualmente 'Caja Madrid Finance Prefered, S.A.', DECLARO: a.- Nulo de pleno derecho el contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, a la que se refiere esta demanda, dejándolo sin efecto. b.- Resuelto el contrato de depósito y administración de valores, suscrito con la actora el día 9 de febrero de 20009, dejando dicho contrato sin efecto; y CONDENO :a.- A ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a restituir, de forma conjunta y solidaria, a Dña. Emma en la suma de 131.000 euros, indicando que en ejecución de Sentencia se determinará concretamente la liquidación de las prestaciones a restituirse entre las partes relativas al pago de intereses y beneficios devengados y recibidos por ellas, siendo a favor de la actora la liquidación de las cantidades correspondientes al interés legal del devengo de la suma invertida en participaciones preferentes desde que esta tuvo lugar, y a favor de la demandada se liquidará, para su reintegro, la totalidad de los importes abonados como intereses a la actora durante el período de vigencia de las participaciones, con aplicación del interés legal desde el momento en el que se los ingresos se fueron formalizando. b.- A ambas demandadas al pago solidario de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Las recurrentes BANKIA SA. Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la recurrida, se desestime en su integridad la demanda interpuesta por la actora doña Emma ; esta se opuso al recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria de las recurrentes se basa esencialmente en un pretendido error del juez en la valoración de las pruebas, además de alegar el cumplimiento por su parte de la normativa aplicable, la eficacia probatoria de la firma de documentos privados e invocar la doctrina de los actos propios. La sentencia de instancia estimó la demanda por apreciar un error invalidante en el consentimiento de la actora, doña Emma , haciendo aplicación de los arts. 1261 y 12622 CC .. Pues bien, la respuesta en esta segunda instancia a la petición revocatoria de las apelantes debe partir de una doble consideración: A) la primera, que la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas circunstancias del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea - a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte-, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 Noviembre 2010 , 21 mayo 1997 ); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato ( arts. 1266 CC ), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico que anida en el arcano de la conciencia, sino también la propia de las circunstancias del caso y, en su caso, la facilidad probatoria de la otra parte ( art. 217 LEC ), a la luz además de los concretos deberes de información que pesan sobre la otra parte contratante. B) La segunda, que las participaciones preferentes son un producto de inversión complejo y de riesgo, no ya solo porque efectivamente resulta de difícil comprensión - baste mencionar su carácter perpetuo y su equivoco nombre -, para quienes no están introducidos en las cuestiones financieras y encierra serios riesgos para el inversor, como ya se analiza y expone con detalle en la cuidada sentencia de la juzgadora de instancia, sino demás porque así está definido legalmente conforme a los arts. 2 y 78 bis 8 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción vigente la tiempo de la contratación que nos ocupa, esto es, ya modificada por la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE; y así se vienen considerando por la mayoría de la audiencias ( SS. A.P. Alicante 27 Septiembre 2012 , Valladolid 14 Marzo 2014 , Barcelona 30 Enero 2014 ); y esa naturaleza compleja impone a la entidad comercializadora especiales deberes de información, con incidencia en la valoración de la conducta de la contraparte en orden a la prueba del error en su consentimiento. Como recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2012 ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', de suerte que no es sin mas equivalente una defectuosa información con el error de la voluntad o el dolo; pero el incumplimiento del deber de información que incumbe a una de las partes puede servir para valorar la realidad o no del error y su carácter excusable, tal como ha establecido el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 al afirmar que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. En aplicación la Ley de Mercado de Valores en la redacción dicha, ya aplicable al caso, y en especial de sus su art.79 sobre el deber de diligencia y transparencia y los art. 78 y 78 bis sobre deber de diligencia y clasificación de los clientes, el banco debió facilitar información imparcial, clara y no engañosa, de manera comprensible y adecuada al cliente sobre la entidad y los servicios de que se trataba de modo que le permitiera comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrecía para posibilitar que pudiera tomar una decisión con conocimiento de causa, incluyendo orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados al instrumento financiero en cuestión; y debía además dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 60 y ss. del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , que impuso específicos y concretos deberes de claridad y trasparencia en orden a asegurar la protección del cliente. Y, en fin, es una realidad que esa complejidad fue ignorada por algunas entidades bancarias de nuestro país que pese a ella procedieron a una comercialización masiva de este tipo de productos entre clientes minoristas, no avezados en cuestiones financieras, dando lugar a una litigiosidad altísima, realidad social que no puede ser soslayada a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas ( art. 3,1 CC ).

TERCERO: El examen de lo actuado revela que doña Emma , que no consta desde luego que tuviera ninguna formación financiera y que disponía de la suma de 132.000 euros obtenidos de la venta de un local, adquirió en febrero de 2009 bonos de Caja Madrid por ese importe, tras ser asesorada al efecto por el director de la sucursal de esta entidad en San Vicente de la Barquera; para hacer efectiva la adquisición no solo impartió la correspondiente orden, sino también suscribió un contrato de 'deposito o administración de valores' con fecha 9 de febrero de 2009, en que hizo contar a su hija como mera 'gestor', que no es otra cosa que autorizada para disponer o disponente; el propio director indicado reconoció en su declaración en juicio haber asesorado a doña Emma para realizar esa inversión, lo que realizó en su propio domicilio a presencia de sus hijos, quienes tampoco se acredita que tuvieran formación financiera, a lo que no es equivalente tener estudios ni dedicarse a la promoción urbanística; no consta que le entregara a Dña. Emma información por escrito acerca del producto, los bonos, ni que fuera evaluada acerca de la conveniencia de la inversión en función de su perfil, esto es, que se le realizara en esa ocasión el test MIFID, ni siquiera que fuera informada de que la entidad emisora de los bonos se reservaba el derecho a cancelarlos anticipadamente. Con posterioridad, CAJA MADRID canceló en efecto anticipadamente los bonos, y tras hacer un abono en cuenta por el importe obtenido, y sin que se haya acreditado en rigor que doña Emma diera su consentimiento en alguna forma, ni suscrito contrato escrito ni documento alguno al efecto, ni que fuera informa en alguna forma acerca de las características de la emisión de participaciones preferentes, la entidad suscribió a nombre suyo 1.310 títulos de participaciones preferentes denominadas 'CAJA MADRID 2'. El propio director de la sucursal, aunque aseguró en juicio que doña Emma firmó el correspondiente documento, reconoció no haberlo encontrado ni disponer de el, y en efecto no ha sido aportado al proceso, lo que impide razonablemente tenerle por existente; y aunque también afirmó que hablo por teléfono sobre la suscripción con doña Covadonga , hija de doña Emma esta misma negó que hubiera sido así. Tras esa suscripción, la entidad empezó a abonar en la libreta de doña Emma los rendimientos, hasta que pretendió recuperar el dinero, momento en que advirtió la naturaleza del producto en que a la postre había acabado su dinero. La versión de la actora, plenamente respaldada por sus hijos que declararon en juicio, encuentra cabal apoyo en la propia conducta de la entidad, pues es palmario y reconocido que, al margen de que ya en la contratación de los bonos incurriera en un incumplimiento por su parte de sus obligaciones legales antes expuestas, tratándose las participaciones preferentes de un producto de inversión de tan especiales características y riesgo no se acredita haber informado mínimamente a la adquirente, ni directa ni indirectamente a través de sus hijos como se pretende; en ese contexto y siendo esa la conducta profesional de la entidad bancaria, su pretensión de que la cliente debió advertir ella sola la amortización de los bonos por el ingreso en cuenta y la suscripción de las preferentes por la nueva salida y los sucesivos ingresos por rendimientos es sencillamente inaceptable y desconoce absolutamente sus obligaciones legales en orden a la debida información conforme antes se expuso, cuya palmaria vulneración unida al resto de circunstancias abonan decididamente la veracidad de la versión ofrecida por la demandante. Por lo demás, resulta inexplicable que la recurrente alegue la vinculación por la propia firma cuando en este caso la suscripción de las participaciones preferentes no estuvo respaldada por firma alguna.

CUARTO: A la vista de lo expuesto, es claro que la sentencia de instancia es ajustada a derecho en cuanto anula el contrato, aunque incluso le fuera mas conveniente la calificación del contrato como nulo por falta de consentimiento, lo que carece de trascendencia práctica, siendo de destacar, al hilo de la alegación de las recurrentes, que la nulidad no se declara por el mero incumplimiento de la normativa reguladora del deber de información antes indicada, sino por el error en el consentimiento; porque no solamente medió cuando menos tal error, sino que además este fue inexcusable y no sanado desde luego por una posterior confirmación o actos propios como la entidad bancaria se atreve a sostener; lo primero porque como ya se ha indicado sobre la entidad pesaba un especial deber de información que hace que no pueda exigir una mayor diligencia por parte de su cliente, pues es ella la que en esa relación de 'asimetría informativa' ( STS 20 Enero 2014 ), goza de un posición privilegiada y debe, por imperativo legal, asesorar e informar debidamente, con claridad, a su cliente; lo segundo, porque es claro que la percepción de los rendimientos de las participaciones sin una previa y correcta información pudo ser, y sin duda fue atendido el resultado probatorio, confundida por la cliente con el rendimiento de los bonos que sí había suscrito y en todo caso con ignorancia de la naturaleza del producto, y es sabido que en tal situación de error no cabe hacer aplicación de la doctrina de los actos propios que invocan las recurrentes ( SSTS 12 diciembre 2013 , 21 junio 2011 ); los actos de confirmación del contrato deben ser realizados una vez cesado el vicio y con conocimiento del mismo, además de ser una manifestación expresa o tacita pero inequívoca de una voluntad de confirmación que en este caso no concurre por el solo hecho de haber recibido en cuenta tales rendimientos. Por lo demás, y en cuanto a la resolución del contrato de deposito y administración de valores que la sentencia también declara con base a su incumplimiento por el banco, que fluye de todo lo dicho, nada se alega en el recurso, en que no se ofrece base alguna para la revocación dela sentencia en este punto.

QUINTO: Por cuanto antecede, procede la integra desestimación del recurso y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., imponer las costas de esta alzada a las recurrentes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos integrante el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA. Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado

2º.- Condenamos a las recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe