Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 136/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 136/2015
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a nueve de julio de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 223/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 136/2015 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE:
-BOENTE ARQUITECTURA Y GESTIÓN URBANÍSTICA S.L.P.-, con CIF B-27173616, y domicilio en c/
Clérigos Nº 5-3º Lugo, representada por la Procurador Sr. GARCIA BRANDARIZ y bajo la dirección del Letrado
Sr. EXPÓSITO DOPICO; y como APELADO/DDO/ NO PERSONADO: -PROMOTORA MAHYLLELY S.L.-,
con CIF. B-84735869, con domicilio en c/Granada Nº 55- Miño -A Coruña, sobre Reclamación de cantidad
proyecto de obra de garajes.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 21-7-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de BOENTE ARQUITECTURA Y GESTIÓN URBANÍSTICA S.L., contra MAHYLLELY S.L. y ABSUELVO a la entidad demandada.

Se imponen las costas a la demandante'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad Boente Arquitectura y Gestión Urbanística, S.L.P., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. García Brandariz.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 1-4-15, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de la entidad Boente Arquitectura y Gestión Urbanística S.L.P., en calidad de apelante/dte y se tiene por no comparecida a la entidad Promotora Mahyllely S.L. en calidad de apelada/dda. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 22- Abril-2015 se señaló para votación y fallo el 30-Junio-2015.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Como cuestión previa, habiéndose invocado la inadmisibilidad del recurso de apelación al oponerse al recurso, por no haber subsanado la recurrente dentro del plazo de dos días conferido a tal fin, el depósito para recurrir que se prevé en la D.A. 15ª de la L.O.P.J ., advertido por diligencia de ordenación de 2 de Octubre de 2014, notificada a las partes el 6 de octubre, procede con carácter previo su examen. Pues bien, un examen de los autos conduce a entender que el 9 de Octubre de 2014 se presenta escrito acompañando el modelo 696 - presentación realizada el 7 de octubre, por importe de 790,41 #- y el ingreso de 50 # -con fecha de emisión 9 de octubre- Se indica por el apelado, que la subsanación se procedió a realizar el día de gracia, invocando el auto del T.S. de 4 de diciembre de 2012 . En primer lugar hay que precisar que el caso contemplado por el T.S. no es análogo al que hoy nos ocupa, donde de forma inmediata la parte abonó la tasa en plazo y constituyo el depósito el día de gracia; por el contrario en el precedente invocado, se efectuaron dos requerimientos, ante la falta de constitución de uno de ellos, no aplicando ya el T.S. lo dispuesto en el art. 135 de la L.E.C .

En segundo lugar la finalidad de la norma no encaja con lo pretendido de inadmisibilidad del recurso, cuando cualquier duda que al respecto pudiese existir debe ser interpretada de acuerdo con el principio 'pro actione'. Nótese que el plazo de gracia es la norma general, y que en este caso al tener que ser realizado el depósito en entidad bancaria, los dos días enteros concedidos es posible que no transcurrieran dado el cierre de las entidades bancarias, para muchas operaciones incluso en hora de mañana. No tiene sentido el abono de la tasa y no del depósito de un importe mucho mayor, justificándose el abono de ambos por escrito presentado en el día de gracia.

Finalmente la interpretación que ha efectuado el Tribunal Constitucional es la de evitar formulismos enervantes. Así la sentencia de 29 de octubre de 2012 (Recurso Nº 8677/2010 ) ha establecido que la Ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo para el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 C.E .).

En consecuencia el motivo de inadmisibilidad se desestima.



SEGUNDO. - Entrando a examinar el fondo del recurso, se alza la parte demandante frente a la íntegra desestimación de la demanda, vía error en la apreciación de la prueba. A su entender en la hoja de encargo de 5 de septiembre de 2006, no se encontraba comprendido el proyecto de actividad de los garajes, estudio de seguridad y salud, así como tampoco el proyecto de ejecución de cambio de uso de locales sin uso definido, a locales de oficina, cuando en el proyecto venía definido como obra bruta sin distribuir, siendo un espacio diáfano. Pues bien, efectivamente en la hoja de encargo de 5 de septiembre de 2006, solo se contempla el proyecto básico, y de ejecución, dirección de obra y gastos colegiales R.C., en la 1ª y segunda fase.

La visualización del juicio revela que el arquitecto-técnico de la obra indicó que el proyecto de actividad es independiente del proyecto de obra, que nunca le solicitaron proyecto de actividad, que se lo pidió el Ayuntamiento. En cuanto a la planta diáfana del semisótano, el principio se pidió así por la propiedad y luego fueron locales.

Tal testigo se revela más creíble en sus manifestaciones que D. Plácido , el cual representaba a la propiedad 'Costa Anácora', mediando respecto a ella con la constructora, siendo prácticamente parte.

Ello además porque su indicación de que el proyecto de la planta de uso indefinido desde el principio iban a ser oficinas, siendo un 'error del arquitecto', no es verosímil, el proyecto fue visado y ninguna objeción se puso por la propiedad.

Desde luego que la inexistencia de hoja de encargo, no impide probar la existencia de un contrato verbal.

Tampoco es obstáculo a lo dicho, el reconocimiento de deuda efectuado por la demandada el 15 de Diciembre de 2010, donde como concepto se indica: 'por razón de los honorarios pendientes del proyecto básico y proyecto de ejecución y por dirección de arquitecto', es decir exactamente los mismos conceptos que en la hoja de encargo de 2006, no los que ahora se reclaman. Por lo demás nótese que el proyecto visado es de 27.IV.2010, lo licencia de 28.IV.2010, la definitiva de 20.1.2011, la apertura de 15 de Febrero de 2011, y la licencia de actividad -concepto hoy reclamado- de fecha ulterior al reconocimiento de deuda, 23.3.2011.

Además la contestación del Concello de Miño (F-256) sobre si fue requerida la demandada para aportar el proyecto de actividad, fue positiva. En concreto se indicó que desde la licencia de 1ª ocupación, se impuso como condición la obligación de obtener licencia de actividad, obteniéndose en sesión extraordinaria de 18 de Marzo de 2011; y, siendo muy significativo aún no constando formalmente ningún requerimiento para la presentación de la planta semisótano, se contesta que si se pidió el 3.3.2010 la subsanación de varios asuntos, entre ellos la presentación de los planos del estado definitivo de la planta semisótano.



TERCERO. - La demandada no propuso tampoco una verdadera excepción de compensación, una lectura de la contestación revela, que el perjuicio y detrimento económico al que alude, piensa reclamarlo en la interposición de 'la oportuna reclamación judicial', para lo cual elaboró un informe técnico-pericial que presentó y no se ratificó en el juicio, indicándose en el informe 'in voce' que no se reconvino porque no se está reclamando ninguna cantidad a su favor. Ello, efectivamente es así, pero el sentido de la contestación era otro y en la misma no se articuló la compensación como excepción, que hubiera podido permitir a la actora contestar a la misma ( art. 408 Nº 1 de la L.E.C .).

La postura de la apelada, no es por ello coherente, invocándose las deficiencias en sus conclusiones orales, por contra en la contestación que 'se formulará la oportuna reclamación judicial'; negándose al abono de un pagaré del reconocimiento de deuda también por las deficiencias de la obra, cuando a su vez se sostiene que fue una liquidación total el reconocimiento de deuda reseñado.

Todo ello cual conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado.



CUARTO.- La estimación del recurso obliga a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C ., y la consiguiente imposición de costas en la instancia a la demandada a tenor del art. 394 Nº 1 L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos, de 21.7.2014 , y en su lugar dictamos otra, por la que estimamos íntegramente la demanda planteada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.645,83 # en concepto de principal, con el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y los intereses procesales desde la sentencia de esta alzada, con expresa imposición de costas a la demandada del Juzgado, y sin hacer una especial imposición de los de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.