Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1036/2012 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1036/12

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1446/2006

SENTENCIA Nº 228/2015

En la ciudad de Málaga a veintinueve de abril de dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1446/2006 . Interpone recurso D. Luis María que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. José Domingo Corpas. Comparece como apelada Dª Araceli , representada por la Procuradora Dª Belén Ojeda Maubert .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de septiembre de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Luis María , siendo demandada doña Araceli , debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a a la parte demandante '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión litigiosa en este procedimiento se centra en la procedencia de la acción de división de la cosa común que se ejercita en la demanda rectora en nombre de D. Luis María en relación con la vivienda sita en la localidad de Marbella, e inscrita como registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella.

Tal y como se señalada en la sentencia apelada, la acción de división de la cosa común, prevista en el artículo 400 del Código Civil , responde, según la jurisprudencia, a un derecho irrenunciable, indiscutible e incondicional que asiste a todo copropietario, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años ( Sentencias de 5-6-1989 , 31-5-1991 , 14-4-1997 y 28 de marzo de 2003 ). Se trata de una facultad irrenunciable e imprescriptible y, por ende, tan consustancial al régimen de la copropiedad que, por sí misma, excluye la consideración de que su ejercicio suponga un abuso de derecho, dado que la única forma de evitarlo es el pacto, no de renuncia, sino de suspensión durante tiempo determinado, no superior a diez años y sólo prorrogable por nueva convención, de modo que la omisión expresa de este pacto en la constitución convencional de la copropiedad supone la asunción de la posibilidad de su ejercicio 'en cualquier momento', tal y como dispone el párrafo primero del citado art. 400 .

Sin embargo la demandada, Dª Araceli se opuso al ejercicio de esta acción centrando su oposición en que el título por el que se instituye la copropiedad, esto es el convenio regulador suscrito en junio de 2002, elevado a público en escritura de 1 de julio de 2002 y homologado judicialmente en sentencia de separación de ambos cónyuges, de fecha 16 de octubre de 2002, dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia nº 8 de Marbella , está ligado a las capitulaciones matrimoniales otorgadas por ambos en escritura de 18 de julio de 1997.

En estas capitulaciones ambos cónyuges extinguen y liquidan la sociedad de gananciales, inventariando este bien inmueble, gravado con una hipoteca, metálico, participaciones sociales en la sociedad 'GONZALEZ & JACOBSON ARQUITECTURA S.L.' y dos vehículos, adjudicando a Dª Araceli la vivienda con la referida hipoteca y el resto de los bienes a D. Luis María .

Sin embargo en el convenio regulador se acuerda lo siguiente: 'Si bien es cierto que de resultas de dicha adjudicación DOÑA Araceli devino en única propietaria del inmueble anteriormente descrito, la realidad es que es deseo de ambas partes reconocer que dicha vivienda les corresponde por mitades a ambos cónyuges, sin perjuicio de que la posesión de la misma quede en favor de la esposa' . Y se añade que dado que se han regido desde el 18 de julio de 1997 bajo el régimen de separación de bienes, confirman ' que el único bien perteneciente proindiviso al matrimonio lo constituye el inmueble anteriormente descrito, por lo que renuncian a reclamar la titularidad de cualesquiera otros bienes y acciones, habiéndose repartido con anterioridad el mobiliario y ajuar doméstico'.

Se sostiene en la contestación a la demanda que se trata de una donación de la mitad indivisa de la vivienda que era de su propiedad de exclusiva. Donación que es modificativa de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, con arreglo al art. 1332 del Código Civil debió ser 'inscrita en éstas', y se dice que se revoca expresamente por causa de ingratitud, considerando que es inválida por:

- Falta de consentimiento, dado que no tenía voluntad de donar a su exmarido el 50% de la vivienda.

- Porque es el único patrimonio y nadie puede donar sin reservarse lo necesario para vivir, según el art. 634 del Código Civil .

- Causa: el actor se adjudica la mayoría de los bienes y sólo la vivienda Dª Araceli , por lo que con la donación realiza un acto de liberalidad sin obtener nada a cambio. No se percató de que el convenio incluía una donación.

Se insiste en que la donación se realizó sin consentimiento, pero ni se menciona ni se insta la nulidad, sino la revocación y la modificación del Registro de la Propiedad, y subsidiariamente que se le reconoce un derecho de uso que imposibilita la venta de la vivienda, concluyendo en que en tanto la donación no es válida y que ha sido revocada, Dª Araceli es la única propietaria.

En el suplico de este escrito de contestación se insta que se dicte sentencia estimando la excepción de inadecuación del procedimiento y, subsidiariamente, se acuerde dejar sin efecto la cesión sin causa realizada, con la correspondiente alteración del asiento registral, salvaguardando en todo caso el derecho de uso, y, con carácter subsidiario, para el caso de ' considerar que la causa de la modificación del convenio fue la previa simulación de las capitulaciones, tenga por formulada demanda reconvencional y tenga por formulada acción de nulidad de las capitulaciones otorgadas por los cónyuges por simulación', por lo que solicita que tras los trámites procesales necesarios se declare: ' que las capitulaciones matrimoniales fueron simuladas, declarando la nulidad de las mismas y emplazando a las partes ante el Juzgado competente para su división y adjudicación'.

En la reconvención se invoca el art. 1335 del Código Civil , y se solicita la nulidad de las capitulaciones por simulación, porque la razón de tales capitulaciones no era otra que la de eludir responsabilidades frente a terceros acreedores, persistiendo la intención de ambos de continuar rigiendo su matrimonio por el de gananciales, motivo por el que expresan dicho deseo. Y se dice que los cónyuges liquidaron, pero ambos deseaban continuar con bienes gananciales, pretendiendo el Sr. Luis María dejar sin efecto la única adjudicación otorgada a Dª Araceli , pero no el resto a su favor, por lo que invoca igualmente el principio de la buena fe, el abuso de derecho y la ilicitud de la causa.

En la contestación a la reconvención se aduce la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda reconvencional y la falta de claridad de lo que se pide; la de cosa juzgada por pretender la revisión de lo acordado en convenio regulador aprobado judicialmente; por otra parte se dice que en periodo transcurrido entre la liquidación de la sociedad de gananciales y la firma del convenio regulador, el Sr. Luis María llevó a cabo obras de reforma en la vivienda que implicaron un aumento de valor de la misma, por lo que durante la negociación de la demanda de separación se suscitó la compensación por los gastos asumidos, por lo que el nuevo pacto se adoptó sin presión ni engaño. Se añade que, además, desde la sentencia de separación se produjo, en cualquier caso, la liquidación del régimen económico conforme a los pactos contenidos en el convenio regulador, siendo válida tanto la adjudicación del condominio como la renuncia a otros bienes.

La sentencia apelada desestima la acción de división de la cosa común y, por tanto, no entra en la reconvención subsidiaria. Se fundamenta la desestimación en que el convenio regulador pretende constituir una modificación de las capitulaciones matrimoniales, pero carece de virtualidad para surtir ese efecto modificativo, considerando que 'una vez liquidado el régimen de gananciales no cabe efectuar una nueva liquidación' por lo que la única forma de efectuar la atribución del dominio al demandante sería mediante un 'nuevo título, ya fuera gratuito u oneroso', lo que no resulta de una interpretación literal del convenio porque la demandada no transmite al demandado la finca en virtud de título alguno, sino que son ambos cónyuges quienes deciden de común acuerdo la adjudicación de un bien de la sociedad de gananciales, que carece de efectos jurídicos.

Frente a esta decisión se alza la representación del demandante, impugnando la sentencia por error en la aplicación del derecho, sosteniendo que el convenio regulador no constituye una nueva liquidación de la sociedad de gananciales, sino un modificación de la liquidación ya practicada, ampara por la libertad de contratación de la que son titulares, conforme al principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 del Código Civil , habiendo sido elevado a escritura pública y homologado judicialmente, lo que se erige en título traslativo de la propiedad, conforme al art. 609 del Código Civil .

SEGUNDO.- Las excepciones procesales planteadas por una y otra parte han sido resueltas y rechazadas todas, habiendo recaído auto de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial revocando el que se dictó en el Juzgado de Primera Instancia en el que se declaraba la inadecuación del procedimiento.

No obstante, alguna peculiaridad procesal hay que apuntar, puesto que, como ya se ha dicho, la contestación a la demanda no temina con el suplico de que se desestime la acción ejercitada, sino que se acuerde dejar sin efecto la cesión sin causa realizada, con la correspondiente alteración del asiento registral, a modo de reconvención implícita, inadmisible con arreglo al art. 406 de la LEC , puesto que la reconvención explícita es la que pretende la nulidad de las capitulaciones matrimoniales previas al convenio regulador.

Es decir, a pesar de las alegaciones de la demandada en torno a la falta de consentimiento o error en el mismo, no se formula pretensión explícita anulatoria del convenio regulador que pudiera tener cabida, como mínimo, en el supuesto contemplado en el art. 408.2 de la LEC , según el cual 'si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubise dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad', y la sentencia, según el apartado siguiente resolverá sobre ese punto con eficacia de cosa juzgada. Lo que viene a sostenerse es que se trata de una revocación de la donación que, aparte del escaso y débil desarrollo argumental, invocando solo el art. 634 del Código Civil , indudablemente tendría que haber sido objeto de reconvención explícita y solicitud de anulación del convenio regulador.

La reconvención que sí plantea no ataca el convenio regulador, sino las capitulaciones matrimoniales, y se formula subsiariamente para el caso de que se estime eficaz el convenio con el propósito último de sustentar una inadecuación procedimental y la consiguiente falta de competencia para la revisión de la liquidación, todo ello basado en la simulación.

Por otra parte la impugnación de la sentencia por la representación del apelante, de alguna forma asume que lo acordado en el convenio no es una donación de la mitad indivisa de la finca de la que devino propietaria Dª Araceli en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales, sino que se trata de una modificación de la liquidación válida como negocio jurídico, con arreglo a lo establecido en el art. 1255 del Código Civil , y con eficacia traslativa de ese derecho de propiedad, según lo dispuesto en el art. 609 del Código Civil .

Y esta es, por tanto, la cuestión a la que nos enfrentamos en esta segunda instancia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC , al haber acotado así el apelante la cuestión litigiosa, de manera que nos encontramos ante la siguiente situación:

- Convenio regulador por el que se atribuye a cada cónyuge la mitad pro indiviso de la finca litigiosa, inscrito en el Registro de la Propiedad.

- No se plantea en forma la nulidad del convenio.

- Se plantea una reconvención subsidiaria por simulación de las capitulaciones matrimoniales que, de ser estimada, sería obstativa a la pretensión principal deducida en la demanda, puesto que determinaría la inexistencia de título constitutivo de la copropiedad por anulación del derecho objeto de transmisión por la esposa al reinstaurarse la situación de indivisión propia de la extinción del régimen de gananciales no liquidado.

TERCERO.- Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el convenio regulador tiene carácter contractualista, reconociéndose amplia capacidad a la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, sin que la limitaciones que resultan de lo indisponible de algunas cuestiones afecten a las económicas o patrimoniales ( sentencia núm. 1183/1998 de 21 diciembre , RJ 19989649). Dicha autonomía de la voluntad supone que, incluso al margen del convenio, los cónyuges puedan establecer los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, que serán vinculantes entre partes sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros, al no haber sido homologados judicialmente y carecer, por ende, de la fuerza ejecutiva que supone su inclusión en la sentencia.

Por tanto, ese amplio ámbito de la voluntad de los cónyuges puede extenderse por supuesto a la revisión de la liquidación de la sociedad de gananciales consumada en la escritura pública 18 de julio de 1997; pero para merecer la específica consideración de 'modificación de la liquidación', que defiende la representación del apelante, tendría que incluir los pactos de adjudicación sobre los mismos bienes, derechos y cargas que fueron objeto de dichas capitulaciones matrimoniales, habida cuenta que lo característico de este 'negocio del derecho de familia', es que se trata de una manifestación de las llamadas uniones de contratos, 'una especie de contrato mixto o contrato combinado con prestaciones coaligadas', según la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1992 , que no permite contemplar cada una de ellas aisladamente, desde el momento en que las unas no se hubieran pactado sin las otras.

Sin embargo el convenio regulador que se esgrime como título del condominio en la demanda ciñe su objeto expresamente a la vivienda, excluyendo las participaciones sociales, vehículos, metálico e incluso la carga hipotecaria que fueron objeto de adjudicación en la liquidación de las capitulaciones matrimoniales, teniendo en cuenta que la renuncia debe considerarse referida a bienes y derechos adquiridos durante la vigencia del régimen de separación de bienes y no a los que fueron objeto de liquidación en las capitulaciones, por lo que no puede considerarse bajo la perspectiva de la modificación de la liquidación, lo que ya sería motivo para la desestimación del recurso; sino que, teniendo en cuenta que también explícitamente se reconoce que Dª Araceli devino única propietaria de dicho inmueble en virtud de las capitulaciones, sólo puede enfocarse la cuestión de la eficacia de ese negocio jurídico constitutivo como acto de liberalidad que supone la donación por la esposa al marido de la mitad indivisa del bien inmueble.

CUARTO.- La eficacia de la donación de derechos inmobiliarios requiere, con arreglo a la más reciente doctrina jurisprudencial, conforme a lo previsto en el art. 633 del Código Civil , que se otorgue en escritura pública, pero no en cualquier escritura, sino que se refiere a una específica en la que deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario.

Se desprende de esta doctrina una exigencia estricta de que el animus donandi y la aceptación consten explícitamente en la escritura pública, si bien ha de constatarse que ello se asienta sobre supuestos en los que se ventila es la validez de una donación de bienes inmuebles instrumentada en una compraventa simulada, revisando la jurisprudencia anterior que reconocía la validez de ese negocio jurídico, al proclamar ahora que en estos casos ' lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación'y que esa exigencia de claridad de las manifestaciones de voluntad traslativa a título gratuito ' es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial',concluyendo que ' la forma de la donación de bienes inmuebles no se limita al simple acreditamiento de la donación realizada (ad probationem), sino que se erige como presupuesto de su propia existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam y ad constitutionem',por lo que la consecuencia jurídica que debe inferirse es que la aplicación y contenido de esta doctrina jurisprudencial no admite excepciones, ' determinando la nulidad de las escrituras públicas en donde la voluntad de donar y la aceptación de la liberalidad no resulten manifestada'.Así se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 828/2012, de 16 de enero de 2013 , sustentándose en pronunciamiento anteriores de pleno de 11 enero 2007, 26 febrero 2007 (nº 204, 2007), 5 mayo 2008 (nº 262, 2001), 4 mayo 2009 (nº 2904, 2009), 27 mayo 2009 (nº 2217, 2004 ) y 28 noviembre 2011 (nº 43, 2009).

No obstante, la más reciente sentencia que citamos se encarga de acotar el ámbito de aplicación de esta doctrina, señalando que se proyecta sobre todos aquellos casos que resulten iguales o similares a los que dieron lugar a esta jurisprudencia, esto es, respecto de aquellas causas de pedir cuya identidad refiera como hecho esencial la validez inter vivos de la donación de bien inmueble disimulada en escritura pública de compraventa, o negocio resultante. Con ello, se dice, ' se quiere señalar que la referida interpretación de la nulidad derivada puede resultar no determinante en aquellos supuestos en donde la causa donandi, como causa digna de tutela, venga integrada en otros hechos esenciales que diferencian la causa de pedir hacía otros ámbitos de aplicación del Derecho, particularmente del Derecho de sucesiones .

En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha reconocido en sentencia núm. 438/2014 de 18 julio (RJ 20144540) que el convenio regulador aprobado judicialmente constituye un marco formal idóneo para recoger las manifestaciones de voluntad del donante y del donatario, al reputarlo documento público con acceso al Registro de la Propiedad, máxime cuando sucede, como es el caso, que también se eleva a escritura pública.

Pero lo que no concurre es esa clara manifestación del 'animus donandi' de la esposa y de la aceptación del esposo, configurando una acto traslativo de derecho de propiedad sobre la mitad indivisa de la vivienda familiar a favor de éste, sino que al referirse a un deseo de ambos cónyuges de 'reconocer que dicha vivienda les corresponde por mitades a ambos cónyuges' y más adelante a que 'el único bien pertenenciente en proindiviso al matrimonio lo constituye el inmueble descrito'(lo que no se compadece con lo pactado en la capitulaciones matrimoniales), sugieren precisamente el reconocimiento entre la partes de que la atribución a la esposa del pleno dominio de la vivienda respondió a un negocio fiduciario, que define la sentencia de 2 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8784) como atribución patrimonial que hace uno de los contratantes (fiduciante) en favor del otro (fiduciario) a fin de que utilice la cosa o derecho para la finalidad que ambos han pactado, con la obligación por parte del fiduciario de retornarla o retornarlo al fiduciante o a un tercero una vez que la finalidad se haya cumplido, de manera que no supone 'animus donandi' alguno, puesto que, como también refiere correctamente la sentencia apelada no se trata de una voluntad unilateral de la esposa traslativa del derecho sobre la mitad indivisa de la vivienda, cuya causa sea la mera liberalidad, sino de una manifestación bilateral de reconocimiento de un derecho distinto al configurado con la liquidación de la sociedad de gananciales, que, como hemos dicho, tampoco puede considerarse eficaz a los efectos pretendidos en este procedimiento, en la medida en que no se incluyen todos los bienes, derechos y cargas que fueron objeto de la liquidación, conllevando un claro perjuicio para la esposa que, si bien introduciendo una complejidad procesal evidente, viene a impugnar el título en el que basa su pretensión el demandante, debiendo, por ende, ser confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.- Con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC , al que se remite el art. 398.1 del mismo texto legal , no ha lugar a la imposición de las costas del recurso, a pesar de la desestimación del mismo, dado que las confusas y contradictorias posturas procesales de la demandada descritas introducen notables dudas de hecho y derecho en la cuestión; si bien procede la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre D. Luis María , confirmamos la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella .

No se imponen las costas del recurso, pero se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.