Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 287/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00228/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 287/2015

Asunto: Juicio Verbal (Recobrar la posesión)

Número: 210/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.228

En Pontevedra, a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal seguido con el núm. 210/14 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín, siendo apelantes los demandados D. Carlos Manuel y DÑA. Asunción , representados por el procurador Sr. Montes Acuña y asistidos por el letrado D. Francisco Javier Pérez, y apelada la demandante DÑA. Leocadia , representada por la procuradora Sra. Hermida Paredes y asistida por el letrado Sr. Costas Díaz. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que ESTIMANDO LA DEMANDA de tutela sumaria de la posesión interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Hermida Paredes, en nombre y representación de Dª: Leocadia frente a D. Carlos Manuel y Dª. Asunción , debo declarar y declaro haber lugar a la reintegración posesoria pretendida respecto del camino y cauce de agua que discurre por el 'Camino de Currás' y reposición de las cosas a su estado anterior a los actos de despojo realizados por los demandados respecto de las fincas propiedad de la actora, absteniéndose de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada '.

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia y se desestime en su totalidad la demanda presentada, con expresa imposición de las costas procesales de primera instancia.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por los demandados, se dio traslado a la demandante, que se opuso en virtud de escrito presentado el 13 de abril de 2015 y por el que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas, tras lo cual con fecha 8 de mayo de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan, con el matiz que luego se dirá, los razonamientos jurídicos contenidos en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, razonamientos que la Sala comparte y hace suyos en los términos que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Leocadia acción de tutela sumaria de la posesión que afirma ostentar sobre el camino denominado 'Currás' y el cauce de agua y riego proveniente del manantial del mismo nombre, contra D. Carlos Manuel y Dña. Asunción , con base en los siguientes hechos:

1º Dña. Leocadia es propietaria de dos fincas rústicas colindantes entre sí, denominadas ' DIRECCION000 ', situadas en la parte sur del núcleo rural de Meiro (término de Bueu), las cuales tienen acceso, por sus vientos sur y este, al camino denominado 'Currás' y cuentan con riego proveniente del manantial 'Currás', que baja pendiente abajo desde el viento oeste de la ladera.

2º El referido camino, por el que discurre el riego, ha sido la vía de acceso a las propiedades de la actora desde tiempo inmemorial, y tanto el acceso como el riego resultan imprescindibles para entrar y trabajar las citadas fincas, cuyo uso es agrario.

3º Entre los meses de julio y octubre de 2013, los demandados han realizado una serie de obras en el citado camino y riego consistentes, por una parte, en la colocación de dos portales de estructura metálica, el primero aproximadamente a los 5 metros de su recorrido hacia el sur, que obstaculiza el libre tránsito, y el segundo, en la parte este del camino, que impide el paso y el acceso a las fincas; y, por otra parte, en unos trabajos de canalización que modifican el curso del agua e impiden el riesgo de las fincas vecinas, truncando el uso que se venía desarrollando por parte de la demandante y del resto de los vecinos de la localidad.

4º Al haber resultado infructuosos los intentos de resolver el conflicto, la actora se ha visto obligada a ejercitar la oportuna acción que obligue a los demandados a cesar en la actividad perturbadora de la posesión y les condene a ' retirar todos los cerramientos que impiden el paso por el camino, dejando éste expedito y permitiendo la continuación en el libre uso del mismo' (y) ' eliminar los tubos y demás obras de canalización realizados de las aguas de regadío, reponiéndolas a su estado anterior cuando discurrían de modo natural y a retirar cualquier elemento perturbador que impida el libre discurrir el agua y viniera a obstaculizar el poder proceder a la limpieza de dicho cauce, bajo apercibimiento de realización a su cargo'.

Los demandados, tras reconocer que la actora es propietaria de dos fincas colindantes entre sí y sitas en el lugar de Currás, lindando una de ellas, por sus vientos este y sur, con un camino, y la otra únicamente por su viento sur, se oponen a la demanda con un triple argumento:

- en primer lugar, respecto al paso, se afirma que las cancillas a las que se refiere la actora no se colocaron en el camino 'Currás', sino en la finca de los demandados y de su suegro, por la que ni la demandante ni las personas de las que trae causa han pasado en momento alguno, ni necesitan hacerlo para acceder a su propiedad; el camino al que se refieren los títulos de la contraparte es el vial público con el que lindan y que es distinto del discutido, de naturaleza privada y en el que se han colocado los portales;

- en segundo lugar, con relación al riego, se niega que las fincas de la actora cuenten con riego del manantial 'Currás' y que hubiesen venido sirviéndose del agua de ese manantial, por lo que las obras ninguna obra se ha hecho que les prive de un riego inexistente; y,

- en todo caso, la actora ha considerado en todo momento, según resulta de los escritos dirigidos al Ayuntamiento de Bueu, que tanto el camino como las aguas que se dicen perturbados son de naturaleza pública, lo que excluiría la acción interdictal.

En suma, los demandados sostienen que no concurren los requisitos exigidos para que la acción deducida pueda prosperar, puesto que la actora en ningún momento ha tenido la posesión jurídica ni la mera tenencia ni del camino ni del agua del manantial 'Currás', por lo que no cabe hablar de perturbación o despojo. Y, en última instancia, la misma demandante alega que el vial es público y, si así fuese, lo que los demandados rechazan, no cabría el ejercicio de una acción interdictal, de acuerdo con el art. 447 CC , al no los bienes públicos susceptibles de posesión en el sentido pretendido.

Centrado así el debate y previo examen de la naturaleza, finalidad y requisitos de la acción formulada por la demandante, analiza detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que, con independencia de la controvertida naturaleza pública o privada del camino 'Currás', resulta acreditada la existencia de un riego o manantial que discurre a lo largo del mismo y el aprovechamiento efectivo del agua por la actora desde tiempo atrás, y, segundo, que las obras realizadas por los demandados han supuesto tanto el desvío del riego como la imposibilidad de acceder al camino para limpiar el cauce que por allí discurre y del que ya venía haciendo uso el bisabuelo de la actora, por lo que cabe estimar que ' se ha producido un acto de despojo de la posesión del agua para riego procedente delpor parte de los demandados D. Carlos Manuel y Dª. Asunción y de la que a demandante Dª. Leocadia hacía uso para el riesgo de las fincas (...), a través de un cauce que discurría por el', y, en consecuencia, estima la demanda sobre protección posesoria, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del proceso declarativo correspondiente.

Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: de un lado, se denuncia que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, toda vez que, en opinión de los recurrentes, la practicada a su instancia demostraría que la demandante ni ha tenido nunca la posesión jurídica ni fáctica del camino ni del agua del manantial 'Currás'; y, de otro lado, con carácter subsidiario, se alega la infracción del art. 437 CC , en relación con los arts. 460 y 1936 del mismo texto legal , ya que es la propia actora quien afirma la naturaleza pública del camino, por lo que, al no tratarse de un bien susceptible de apropiación, no cabe hablar tampoco de posesión, sin que pueda acudirse, como hace la sentencia, a que la acción se dirige a recuperar el acceso para la limpieza del cauce que por él discurre porque no es ésa la pretensión deducida, amén de que, en todo caso, en el fallo se declara haber lugar a la reintegración posesoria pretendida respecto del camino y cauce de agua, por lo que se estaría reconociendo a la actora la posesión sobre un vial público, en relación con el cual no cabe ejercitar con éxito una acción interdictal, según ha declarado esta misma Sección 1ª en sentencia de 13 de noviembre de 2008 .

SEGUNDO.- Naturaleza de la acción sobre tutela sumaria de la posesión.

Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la ' tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada ( art. 447.2º LEC ), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente ( art. 251.1.4º LEC ), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el ' animus spoliandi', que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, la STS 28 de mayo de 1969 ).

En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1º LEC y 460 CC ).

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que ' todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión' y añade que ' si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen', se refiere a ' todo poseedor', por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

Al decir que ' todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión' (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), el art. 446 CC unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC , atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho a ese respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege, pues, la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la 'exceptio nec clam' (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada 'paz social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 .

Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Manresa, Hernández Gil y Soto Nieto) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la 'totalidad posesoria', es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

Lógicamente, cuando se afirma que la protección interdictal alcanza a 'todo poseedor' y respecto de 'cualquier clase de posesión', estamos partiendo de que el bien o derecho en cuestión sea susceptible de ser poseído, ya que, si no fuera así, ni cabría hablar de posesión ni de perturbación de la misma ni, como es obvio, de reacción del ordenamiento jurídico para proteger una situación de hecho que no existe.

Y esto es lo que ocurre, en general, con los bienes de dominio público, que no pueden ser objeto de posesión ni, por ende, de tutela interdictal.

A este respecto, la sentencia de esta misma Sala de 13 de noviembre de 2008 , citada por la demandada, ya recordaba que:

'(...) es doctrina consolidada la que considera que los bienes de dominio público no pueden ser objeto de apropiación y por tanto de posesión particular, de acuerdo con el artículo 437 del Código Civil , el cual dispone que solo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos susceptibles de apropiación, y los bienes de dominio público destinados a un uso o servicio público, por su carácter demanial no son susceptibles de apropiación privada por lo que no permiten al particular el ejercicio exitoso de acciones interdictales. Por lo que partiendo de las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta lo expuesto, hay que concluir que la actora carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada, pues no puede afirmar que en el momento del despojo se hallaba en la posesión del camino, a la que ella misma le atribuye en su demanda la naturaleza de público, aunque ese carácter no haya quedado suficientemente aclarado, no siendo este tampoco el cauce adecuado para discutir y resolver sobre la naturaleza del mismo. protección.'

Y la misma sentencia descartaba la posibilidad de distinguir a estos efectos entre la posesión del camino y la posesión del paso o del uso del paso:

' Hay que tener en cuenta al respecto que las acciones que pretenden la tutela sumaria de la posesión o tenencia, tienen como finalidad la defensa de la posesión como señorío de hecho de un bien u otro derecho real que al mismo afecta, son acciones que protegen un derecho de naturaleza privada, y sobre un bien de titularidad pública no pueden existir derechos reales que son de aquella naturaleza, no cabe la posesión por una particular de un bien de titularidad pública, pero tampoco el disfrute de una derecho real sobre el mismo. En tal sentido citar la Sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de diciembre de 1998 , que dice<... los="" interdictos="" posesorios="" protegen="" y="" amparan="" un="" derecho="" real="" la="" posesi="" que="" es="" de="" naturaleza="" privada.="" el="" del="" demandante="" al="" uso="" camino="" p="" no="" esa="" decir="" actor="" puede="" invocar="" sobre="" en="" medida="" susceptible="" apropiaci="" condici="" exige=""> artículo 437 del Código Civil para hacer la cosa posible y, por ende, susceptible de amparo posesorio (precepto que ha de ponerse en relación con el número tercero del art. 460 y el 1936, ambos del CC ). Lo dicho significa que las cosas públicas (como ocurre con las cosas que están fuera del comercio), en tanto estén afectas al fin público, no pueden ser objeto de posesión por los particulares, y tampoco pueden ser objeto de usurpación (si se entendiese posible serían usucapibles, lo cual no quiere decir que no puedan suscitarse en torno a ellas cuestiones posesorias a favor del Estado y entidades públicas; tradicionalmente, la Administración tiene una posición privilegiada en materia posesoria, pues goza de una facultad para recobrar por sí y, sin necesidad de recurrir a la vía interdictal, la posesión de sus bienes (véase en tal sentido el art. 70 del Rgto de Bienes de las Entidades Locales RD 1372/1986, de 13 de julio )>. En el mismo sentido citar Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta de 30 de junio del año 2000 , y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, de 22 de junio del 2007 , esta última precisa que<...debe decirse="" como="" ya="" hiciera="" esta="" sala="" en="" las="" resoluciones="" antes="" citadas="" que="" la="" relaci="" entre="" el="" ciudadano="" usuario="" del="" bien="" de="" dominio="" p="" uso="" com="" general="" y="" no="" es="" una="" posesi="" protegible="" interdictalmente="" por="" m="" se="" discuta="" ampliamente="" doctrina="" naturaleza="" ese="" pero="" entienda="" reiterado="" emanaci="" propia="" condici="" ciudadan="" los="" derechos="" c="" considere="" un="" derecho="" integrante="" libertad="" constitucionalmente="" reconocida="" personal="" o="" citado="" responde="" a="" inter="" leg="" son="" titulares="" todos="" particulares="" opini="" generalmente="" admitida="" protecci="" puede="" encontrarse="" v="" interdictal...="">.'

Pero no basta con que se prive al poseedor del disfrute de la cosa para generar la protección judicial, sino que la posesión es objeto de amparo en la medida que se inste antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo, pues, como establece el art. 460.4º CC , el poseedor pierde su posesión 'por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año'.

De ahí la íntima vinculación que existe entre los requisitos primero (prueba de la posesión) y tercero (ejercicio en plazo), sobre todo en los supuestos de despojo, puesto que no cabe hablar de posesión tutelable jurídicamente sino en la medida en que esa posesión no se haya perdido por la posesión de un tercero que se prolongue más de un año.

Con relación a este requisito temporal, no es ocioso recordar que una pacífica doctrina declara:

1º En cuanto a la naturaleza, se trata de un plazo de caducidad y como tal no susceptible de interrupción. El art.439.1 LEC señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. No se habla, pues, de un plazo del que el demandado pueda o no disponer, sino de un presupuesto procesal imperativo, apreciable de oficio en cuanto afectante al orden público y que es consecuencia del plazo sustantivo previsto en el art. 460 CC .

2º Precisamente por tratarse de un plazo de caducidad, es apreciable de oficio por el juzgador, impuesto por el art. 439.1 LEC y de orden público procesal, es decir, ajeno en sí mismo a los principios de rogación y dispositivo, lo que conlleva que en el caso de revelarse con posterioridad a la admisión de la demanda, el Juez habrá de conocer del mismo en la sentencia con carácter previo, y, si resultara haber transcurrido el plazo anual, al ser presupuesto de la admisibilidad de la acción, procederá a la declaración del art. 439.1º, aunque diferida a un momento posterior, pues su apreciación retardada no cambia su naturaleza jurídico-procesal de presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda.

3º Y, finalmente, la cumplida prueba del momento en que se produce la perturbación o el despojo incumbe al que insta la tutela posesoria, y, consecuentemente, el defecto de acreditación perjudica al mismo.

Abundando en la naturaleza jurídica del plazo anual, esta Sección 1ª ya señaló en sentencia de 30 de julio de 2004 :

' La doctrina y la jurisprudencia entienden de forma prácticamente unánime que nos hallamos ante un plazo de caducidad, que comienza a correr desde la fecha en que se consumó el despojo posesorio denunciado y que, dado el carácter sumario de este procedimiento, es preciso que la fecha del despojo sea de una realidad indiscutible, por cuanto que el juicio interdictal, al resolver únicamente cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, no ha de tener en su planteamiento otro alcance que el previsto en la Ley como medida de urgencia para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho.

Línea en la que abundan la inmensa mayoría de resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales (entre otras SSAP de Madrid, sec. 25ª, de 15-9-03 , Tarragona, Sec. 1ª, de 10-9-03 , de Valencia, sec. 8ª, de 2-6-03 , de Las Palmas, sec. 45ª, de 4-4 - 03, de Jaén, sec. 1ª,de 12-3-03 , de Almería, sec. 2ª, de 7-3-03 , de Huesca, de 26-12-02 , de Alicante, sec. 6ª, de 16-12-02 , de Asturias, sec. 1ª, de 5-12-02 , de Valencia, sec. 2ª de 30-5-02 , de Asturias, de 26-3-02 , de Santa Cruz de Tenerife, de 4-3-02 ...), y de las distintas secciones de esta Audiencia (sec. 6ª, de 7-3-02 , sec. 1ª, de 7-2-02 , sec. 1ª, de 28-6-00 , sec. 1ª, de 24-1-00 )'.

Y la misma sentencia recordaba la dictada por esta misma Sala, de fecha 14 de septiembre de 1994 , sobre el reparto de la carga de la prueba:

' La exigencia del ejercicio dentro del plazo de 1 año desde el acto de despojo, como exige el art. 1653,1 LEC tiene su razón de ser, como ha señalado la doctrina en que el Legislador ha querido proteger la apariencia externa, pero no desea la venganza, ni tampoco quiere que se perpetúe una situación de hecho desaparecida. La doctrina, con muy contadas excepciones, conceptúa este plazo como de caducidad. Por ello, y a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la carga probatoria pesa sobre el actor, pues está en juego un elemento constitutivo de su acción, y será él quien habrá de acreditar cumplidamente el componente fáctico del que depende la vigencia de su derecho. En el caso enjuiciado, como hemos dicho más arriba, dada la confrontación producida en la litis, no se obtienen elementos de convicción que permitan asegurar que, efectivamente, el hecho del despojo se haya producido dentro del plazo del año en que la pretensión interdictal se agita, por lo que la demanda interdictal no puede prosperar y, en consecuencia, ha de ser estimado el recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia'.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada sobre la posesión invocada por la parte actora.

La revisión en esta alzada de la prueba practicada, testifical y pericial, a la luz de las consideraciones que se dejan expuestas, lleva a la Sala a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas por el Juzgado 'a quo', con el matiz que luego se dirá y que tiene su relevancia para determinar que nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda.

La demandante Dña. Leocadia alega que es dueña de dos fincas rústicas colindantes entre sí, las cuales tienen acceso, por sus vientos sur y este, al camino denominado 'Currás' y cuentan con riego proveniente del manantial 'Currás', que baja pendiente abajo desde el viento oeste de la ladera. Dicho de otra manera, el referido camino, por el que discurre el riego, ha sido la vía de acceso a las propiedades de la actora desde tiempo inmemorial, y tanto el acceso como el riego resultan imprescindibles para entrar y trabajar las citadas fincas, cuyo uso es agrario.

Se invoca, pues, la posesión tanto del camino como del riego de agua para las fincas.

Asimismo, se afirma que ha sido privada de la posesión del camino y del agua por los demandados D. Carlos Manuel y Dña. Asunción , quienes entre los meses de julio y octubre de 2013 han acometido una serie de obras consistentes, por una parte, en la colocación de dos portales o cancillas en el camino que obstaculizan el libre tránsito e impiden el acceso a las fincas; y, por otra parte, en unos trabajos de canalización que modifican el curso del agua e impiden el riesgo de las fincas vecinas.

Los demandados no discuten ni la propiedad de las fincas ni la realidad de las obras (colocación de portales y canalización), sino el hecho de la posesión del camino y del riego de agua para las fincas, aduciendo que la actora nunca pasó por allí ni se sirvió del agua del manantial, al margen de que las cancillas se instalaron en una finca de los propios demandados.

En relación con ambos extremos, la prueba practicada en el juicio revela:

1º La existencia desde tiempos inmemoriales, y en todo caso desde hace más de cien años, de un camino vecinal denominado 'Currás', que nace en la parte sur del núcleo rural de Meiro (término municipal de Bueu) y discurre hacia el sur, dando servicio de paso a las parcelas colindantes, hasta desembocar en la actual carretera EP-1305, que une Meiro y Hermelo.

Así resulta de los informes periciales emitidos por el arquitecto Sr. Casiano (folios 39 y ss.) y el ingeniero técnico agrícola Sr. Gustavo (folios 158 y ss.), en relación con las fotografías incorporadas en ambos dictámenes, las certificaciones catastrales, descriptiva y gráfica de las fincas de la actora (folios 63 y 73, 83 vto. y ss.), la certificación catastral, descriptiva y gráfica de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , con la que se identifica el camino 'Currás' (folio 93), las fotografías aéreas del lugar (folios 92, 112 y 118 -estas dos últimas identificadas como 7A y 7B del catastro antiguo, 1956-), y, finalmente, el detalle de los planos 3-43 y 3-45 del PXOUM de Bueu -folios 98 y ss.-), abundando en el mismo sentido los testigos que depusieron en la vista.

2º El referido camino, al menos en el primer tramo, hasta su confluencia con el manantial de 'Currás', tiene la consideración de vial público (declaración que se hace a los exclusivos efectos del procedimiento que nos ocupa).

Obsérvese que la propia demandante calificó así el camino en los sucesivos escritos que remitió al Ayuntamiento de Bueu (folios 31 a 43 y 196 a 210) y el mismo perito Don. Gustavo lo tilda igualmente de camino público en el video incorporado a su informe.

Por otra parte, el propio Consistorio, en resolución adoptada por la Junta de Gobierno en sesión de 18 de diciembre de 2013, entendió que, mientras el portal colocado en una transversal era legalizable, no ocurría lo mismo con ' o portal que está pechando o camino público, coñecido como camino de Currás' (cfr. folios 193 y ss.), apuntando en la resolución de la Alcaldía de 17 de julio de 2014 que, según el informe técnico de 27 de marzo anterior, el camino de 'Currás' constaba de dos partes bien diferenciadas, la primera, de titularidad pública, según se recoge en la cartografía catastral actual, en el catastro de 1956 y en la cartografía del documento de aprobación inicial de PXOUM, y una segunda parte o tramo, que no estaría incluido en el inventario de caminos de titularidad municipal, puesto que, a pesar de aparecer recogido en el catastro actual como vía de comunicación de dominio público, no presenta señales externas de su uso público y no aparece grafiado en la cartografía catastral de 1956 ni en las normas subsidiarias municipales de planeamiento de 1986, identificándose en las escrituras de propiedad presentadas con expresiones como ' canle, sendeiro, valado, muro, paso de servidume de pes...', por lo que concluye que dicho tramo sería de titularidad privada (cfr. la copia de la comunicación -folio 212-).

No obstante, como reconoce la resolución de la Alcaldía, lo cierto es que el catastro actual califica el camino en toda su longitud como ' vía de comunicación de dominio público' (cfr. la certificación catastral -folios 92 a 95-), a lo que se une el dato de la existencia de alcantarillado a lo largo del mismo (véase el video tomado por el perito Don. Gustavo ).

En estas condiciones, cabe estimar acreditado que la primera parte del camino, hasta que el arroyo se incorpora al vial, tiene carácter público, sin que conste la naturaleza del tramo que sigue hasta el entronque con la EP-1305.

3º No se ha demostrado que ni Dña. Leocadia ni sus causahabientes transitaran o utilizaran el camino de 'Currás' más allá de la bifurcación que se aprecia en la fotografía 3 del informe del perito Sr. Casiano y en la fotografía 5 del dictamen del perito Don. Gustavo , para acceder a sus fincas.

Aun cuando en la demanda se asegura que la actora utiliza el camino para acceder a sus fincas, tal aserto fue desvirtuado en la vista al constatarse la existencia de otro acceso por donde Dña. Leocadia tiene su vivienda. Obsérvese además que el segundo tramo del camino de 'Currás', de tierra y hierba, no presenta signos de uso frecuente en general como forma de tránsito hacia la EP-1305.

4º En la parte superior de la ladera de Meiro aflora el manantial denominado de 'Currás', que desciende hacia el viento oeste hasta confluir perpendicularmente con el camino de 'Currás', a la altura dela finca catastral nº NUM002 , para después discurrir por el lateral del citado camino de 'Currás' en sentido descendente.

Según se colige del informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Casiano (folios 39 y ss.) y del testimonio conteste de los testigos.

5º Tradicionalmente, las fincas de la parte sur del lugar de DIRECCION001 , en las zona de ' DIRECCION000 ', ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ', se servían para el riego de las aguas del referido manantial, según los usos y costumbres acordados.

Así resulta, primero, de la copia del documento de apeo y prorrateo de las aguas del manantial de Currás, fechado en 1907 y en virtud del cual los ' propietarios de las fincas tituladas DIRECCION002 y DIRECCION003 ' procedieron a la 'práctica de las operaciones de apeo de las mismas y prorrateo de las aguas del manantial de Currás que fertilizan, en tandeos de siete días o sea de cada semana, tanto de verano como de invierno, alternando los que les correspondieron en la primera de día, en la segunda de noche, y así sucesivamente, según la costumbre general establecida entre los regantes... ' (cfr. folios 104 y ss.; nótese que, aunque no se alude a las fincas de ' DIRECCION000 ', las mencionadas aparecen identificadas en el catastro de 1956 como las fincas nº NUM003 a NUM004 y NUM005 a NUM006 , mientras que las fincas de ' DIRECCION000 se numeran como las NUM007 a NUM008 y NUM009 a NUM010 , ubicadas en la parte inferior de la ladera y, por tanto, menos afectadas por la necesidad de tandas o lotes -véanse las hojas registrales del catastro y las fotografías áreas 7ª y 7B -folios 112 y ss.-); segundo, de los signos externos de la existencia del regato, la canalización de tierra del mismo y la hondonada practicada en el cemento de la carretera que atraviesa para facilitar el curso del agua (cfr. las fotografías incorporadas en ambos informes periciales); tercero, de las declaraciones de los testigos (por más que discrepen sobre si uso reciente); y, cuarto, de la escritura de propiedad de la finca catastral nº NUM011 , fechada el 24 de octubre de 2006 y donde se hace referencia expresa que se ' riega con agua del manantial de Currás', lo que, por otra parte, aparece corroborado por las señales de paso del agua que aparecen en las fotografías -folios 61 y ss.-).

6º Entre las fincas de la zona de ' DIRECCION000 ' que utilizaban el agua del manantial para el riego se hallaban las fincas adquiridas por la demandante e identificadas como las catastrales nº NUM012 y NUM013 , que lindaban por el sur, y la primera, también por el este, con el camino de 'Currás.

Dicho servicio de riego se desprende, primero, de la declaración prestada por los testigos D. Anibal y Dña. Benita , propuestos por la actora, e incluso de las manifestaciones de los testigos D. Florian y D. Nazario , que depusieron a instancia de los demandados y que admitieron que ' antes había un riego de agua'; segundo, de la descripción que se hace en la escritura pública de 24 de octubre de 2006 de la finca nº NUM011 , que está situada a continuación de las fincas de la demandante y en la que se menciona de forma tajante que se sirve del agua del manantial de Currás, para lo cual es preciso que el regato pase previamente por el lateral de las fincas nº NUM012 y NUM013 ; y, tercero, porque todavía hoy se aprecian los signos externos de la canalización artificial para el riego que baja por el camino de Currás hacia las fincas nº NUM012 y colindantes al oeste (véanse las fotografías obrantes en los dos informes periciales).

7º Desde que adquirió las fincas, en los años 2009 y 2010, la demandante Dña. Leocadia ha utilizado las aguas del manantial para el riego de sus fincas.

Si bien en este punto los testimonios son contradictorios, ya que D. Anibal y Dña. Benita aseveran que había agua hasta que se hicieron las obras y que las fincas están dedicadas a huerta desde hace unos años, en tanto D. Amador señala que ' nunca hubo un riego que fuese a las fincas de Dª Leocadia , nunca vio agua cruzando el camino ', D. Florian que ' nunca vio agua de una presa de riego que sirviese a dichas fincas, escuchó que la hubo hace años..., antes hubo un riego de agua pero él no lo vio' y D. Nazario que ' antiguamente se servían las fincas del manantial Currás pero hace 40 años que ya no se utiliza, ya no discurre el agua por allí', lo cierto es que, por una parte, el perito Sr. Casiano fue tajante al respecto en la vista; por otra parte, hay signos evidentes del paso reciente del agua canalizada hacia las fincas de ' DIRECCION000 ' (cfr. las fotos 1, 2 y 3 del informe del Sr. Casiano -folios 47 y 48-, las fotos 1, 2 y 3 del anexo primero de dicho informe -folios 64 y 65- y el video aportado por el perito Don. Gustavo -min. 2:15 y ss.-); y, finalmente, el destino de la finca a viña y labradío ratifica tal conclusión (nótese que no hay solo viña, sino que las fotografías y el video permiten observar la tierra arada y con hortalizas plantadas, cuyo cuidado exige una aportación continua de agua).

8º Entre los meses de julio y octubre de 2013, los demandados colocaron dos cancillas, en el tramo público del camino de 'Currás' y una tranversal al mismo, por donde baja el regato. Asimismo, procedieron a canalizar y entubar el regato hacia la pendiente este de la ladera.

Así lo reconocen los demandados (con independencia de que aleguen la titularidad del terreno) y se colige de los dos informes periciales, de los testimonios aportados y del expediente administrativo seguido ante el Ayuntamiento de Bueu.

CUARTO.- La aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial al supuesto litigioso.

Como resumen de lo hasta ahora expuesto, la prueba practicada permite considerar probado:

1º El primer tramo del camino de 'Currás', donde se ha colocado una de las dos cancillas, tiene carácter público.

2º El regato baja por la ladera y, al llegar al camino de 'Currás', tras rebasar la segunda cancilla, desciende por el lateral del mismo.

3º Dña. Leocadia se ha venido sirviendo para el riego de sus fincas del agua proveniente del manantial 'Currás'.

4º No se ha acreditado que Dña. Leocadia transite por el camino de 'Currás', ya se trate del tramo público a partir del punto en que se ubica la primera cancilla, o de la parte de superficie terriza que continua por la ladera de la montaña hasta la EP. 1305, sin perjuicio de las necesidades que pudieran derivarse de la limpieza del cauce del regato.

En consecuencia y de acuerdo con las consideraciones legales apuntadas, ha de ampararse el derecho de la actora a servirse del agua del manantial para sus fincas, lo que comporta la facultad de pasar por el camino de 'Currás' (en el tramo cuya titularidad se discute, ya que en la parte pública no es posible hablar de posesión susceptible de protección interdictal), pero exclusivamente en la medida que sea necesario para realizar labores de limpieza del cauce. No se tutela, pues, un derecho de paso en general o como vial de acceso a las fincas (a partir de la bifurcación expresada), sino en tanto sea imprescindible para garantizar el correcto fluir de las aguas, lo que implica que la demanda no es estimada en su totalidad, con los efectos inherentes en materia de costas.

QUINTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que no se haga expresa condena en costas a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Montes Acuña, en nombre de D. Carlos Manuel y Dña. Asunción , contra la sentencia pronunciada el 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Marín , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo de circunscribir la reintegración posesoria a la utilización de las aguas del manantial y al paso exclusivamente para realización de labores de limpieza del cauce.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.