Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 146/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00228/2015

SENTENCIA nº 228/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 171/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 146/2015, en los que aparece como parte apelante-demandado, Roberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARIA JOSE SANCHEZ DEL CASTILLO, asistido por el Letrado D. MANUEL ARCAS GUTIERREZ; como demandado NO OPUESTO y NO PERSONADO D. Pedro Francisco , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Sánchez del Castillo; y como parte apelada-demandante, D. Diego , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LANASPA CUELLO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Diego , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA, y asistido por el Letrado D. MIGUEL LANASPA CUELLO, contra D. Mateo , en situación de rebeldía procesal, contra Carlos Miguel , en situación de rebeldía procesal y contra Roberto y D. Pedro Francisco representados por la Procuradora de los tribunales DªMARIA JOSE SANCHEZ CASTILLO y asistidos por el Letrado D. MANUEL ARCAS GUTIERREZ, todos los demandados en calidad de administradores de EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BERO, S.L. y en consecuencia:

CONDENO solidariamente a D. Mateo , a D. Carlos Miguel y a D. Roberto , por su responsabilidad como administradores de EXCAVACIONES Y TRANSPORTES BERO, S.L. a abonar, junto con la citada mercantil, a Diego la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (74.272,98 euros), más intereses legales, y las costas generadas a su instancia.

ABSUELVO a D. Pedro Francisco de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte actora respecto de las generadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandada Sr. Roberto interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, no oponiéndose el codemandado, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 11 de mayo de 2015

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado que declara la responsabilidad social de los administradores demandados conforme al artículo 363. 1 de la Ley de Sociedades de Capital , la representación de uno de ellos, D. Roberto , interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve, con fundamento de tres motivos, como son: 1º.- La inexistencia o falta de conocimiento de la deuda mercantil que da lugar a la formulación de la reclamación de su abono; 2º.- La falta de legitimación pasiva para soportar las consecuencias condenatorias de la acción que ha sido ejercitada; y 3ª.- La inexistencia de causa de disolución de la mercantil que pudiera conllevar la declaración de responsabilidad.

SEGUNDO.-En relación a estos argumentos que han sido expuestos, serán de tener en cuenta los siguientes hechos que se deben declarar probados en virtud de los documentos que han sido aportados a las actuaciones. La deuda de la sociedad de la que los demandados eran administradores aparece contraída en el mes de abril de 2009, conforme al documento dos aportado en el acto de la audiencia previa. El demandado que recurre fue nombrado administrador de la sociedad en enero de 2010, y cesa en su cargo en 21 de octubre de 2010, conforme al bloque documental cuatro aportado por el actor con su demanda - principalmente, folios 45 y siguientes de las actuaciones. En reclamación del pago de la deuda, cuyo importe ahora se reclama a los administradores, la actora formuló demanda monitoria ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de esta ciudad bajo el número 289/2011 , que dio lugar al posterior procedimiento ejecutivo 526/2011, en el que, tras la pertinente ejecución de bienes por el procedimiento de apremio, quedó pendiente de pago la deuda que motiva el presente pleito, como es de ver al bloque dos también unido con la demanda. La sociedad no ha presentado cuentas anuales de su gestión desde el año 2008, lo que ha provocado el cierre provisional de la hoja registral conforme al artículo 398 del Reglamento del Registro Mercantil , y ha sido declarada en situación de insolvencia total con carácter provisional por varios Juzgados de lo Social.

TERCERO.-Sabido es, y no requiere mayor insistencia su cometario, que la falta de presentación de las deudas en el Registro Mercantil no es hecho sin más demostrativo de su insolvencia, ni constituye prueba en principio de la despatrimonialización social, ni ha de provocar su disolución previa convocatoria de sus administradores, o en su caso la responsabilidad de éstos, siendo en principio hecho inocuo, sin contenido significativo ni mayor trascendencia, pero -así lo señala constante Jurisprudencia- al no poderse comprobar dichas cuentas por la persona interesada con su simple personación en el Registro, que provoca la lógica imposibilidad de conocer su estado económico por un posible acreedor, se produce una inversión de la carga probatoria, debiendo corresponder a la sociedad la prueba sobre que tiene bienes suficientes para hacer frente a sus deudas, teniendo además una innegable facilidad probatoria para presentar la documentación que acredite su solvencia, de la que carece el tercero que pretendiera entablar litigio contra ella, pues no tiene medios para averiguar su situación. Debería haber acreditado el demandado que la sociedad tenía medios económicos para el pago de la deuda que contrajo, y si no la satisfizo en su momento fue por otras razones, pero no lo ha hecho, siendo responsable del incumplimiento de las obligaciones que le correspondían como administrador social. Respecto de esta falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, número 115/2008, de 26 de marzo , JUR 2008/181.796, razona que: 'Por otro lado debemos señalar que la mera falta de depósito de las cuentas, lo que el TS califica de mera infracción administrativa, no constituye motivo de disolución a tenor del artículo 104 de la LSRL ., y tampoco acredita la realidad de las pérdidas que integran el motivo de disolución invocado por la apelación'.

CUARTO.-Sí, por el contrario, como hecho complementario de aquel otro de la falta de presentación de cuentas, tiene importancia el ya señalado de que a la sociedad no se le encontraran bienes para realizar la deuda después de trabarse los correspondientes embargos en el juicio señalado. Como también es importante, aún cuando pudiera ser hecho ocurrido una vez cesado el recurrente como administrador, no desde luego mucho después atendiendo a las fechas que se señalan en la resolución aportada en el escrito de oposición al recurso, la transmisión a un tercero de cierta máquina pesada, dando lugar a la tramitación de un juicio de tercería de dominio. Al igual que aquel otro hecho referente a la falta de inscripción de una finca sita en un pueblo perteneciente al Registro de Parla, siendo hechos todos ellos que muestran una intención de ocultar bienes e impedir el pago de las deudas, vaciando de contenido económico a la sociedad con aquel fin.

QUINTO.-En las escrituras aportadas en las que se nombran administradores de la sociedad se hace también referencia a la designación de otras personas como apoderados de aquellos, siendo cuestión ésta que es tratada en el párrafo último del FJ Tercero de la Sentencia del Juzgado, y sobre la cual, por su posible importancia en la resolución del tema, es oportuno insistir. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 establece una cierta equiparación entre las figuras del apoderado y las del factor mercantil como administrador de hecho. Sin embargo, dicha doctrina debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado, como puede ocurrir cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. Si no concurre una situación de idéntica o análoga naturaleza, los sujetos responsables (como declaran las SSTS de y 7 de junio de 1999 , 30 de julio de 2001 y 8 de febrero de 2008 ) son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho'. La Sentencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2008, Recurso 270/2008 , lo expone de igual manera al decir que: 'Tampoco el apoderado con amplias potestades de gestión se convierte por ello, sin más, en un administrador de hecho. Sólo cuando el abuso de esos poderes en contra de las directrices del órgano de administración de la empresa, constituye a dichos apoderados en auténticos rectores de la vida social, se puede hablar de auténtico administrador de hecho'. Es necesario, por tanto, indicar que no se puede asimilar los apoderados a la administración de hecho de la que derive su responsabilidad por deudas: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. La facultad de posible delegación por los administradores de algunas de sus posibles competencias en los apoderados no altera la responsabilidad de aquellos, ni produce efecto alguno en el incumplimiento de los deberes sociales que en este pleito se imputa al demandado como administrador legal de la sociedad.

SEXTO.-De la documentación que ha sido aportada a la demanda resulta que la deuda por la que procede la parte actora se contrajo en el curso del año 2009, ante su impago se presentó demanda de juicio monitorio 289/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia número QUINCE de Zaragoza, procediéndose vía de apremio contra la entidad sin que se encontrarán bienes suficientes para hacer efectivo el crédito que había sido reclamado, y el recurrente fue administrador social desde el día 8 de enero de 2010 hasta el 21 de octubre de 2010. Debe reproducirse lo argumentado en la Sentencia que fue dictada por esta Sala el pasado día 31 de mayo de 2010, que se trascribe en el FJ Tercero de la apelada, en la parte en que se expone que '...Ha de entenderse que basta como presupuesto de la responsabilidad con que se contraiga la deuda social durante la vigencia del cargo, en este sentido parecen pronunciarse las Sentencia del TS de 5 de diciembre y 25 de septiembre de 2007 citada... Se trata en definitiva de exigir al administrador que responda de la especial responsabilidad civil contraída cuando, consciente de que la sociedad no tiene las exigencias de capitalización... Se trata de una sociedad que no puede seguir operando en el tráfico jurídico y debe desaparecer...'. Poco ha de importar al caso que las facturas pudieran redactarse a mano -cuando su importe no ha sido negado--, o que la documentación contable pudiera desparecer al producirse el desahucio de las naves que se tenían alquiladas, o que los albaranes no estuvieran firmados, o que incluso pudieran ser falsas al haberse rellenado en posible connivencia con otras personas. Lo importante es que se contrajo la deuda cuando el recurrente era administrador, conocía o debía conocer el estado en que se encontraba la sociedad, tenía obligación de examinar la anterior contabilidad y obrar en su consecuencia, existe una condena firme de pago contra la misma, y no se evitó que el estado de adeudamiento continuase avanzando en perjuicio de los acreedores, entre ellos el que ahora es actor, con una evidentísima despreocupación.

SÉPTIMO.-Complementando lo que hasta el momento se lleva dicho, el actor estructura su demanda, al menos en la parte referente a su fundamentación jurídica, en cierta manera algo discrepante con la relación de hechos que la preceden, ejercitando la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales, y cita -de manera especial- el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital , al decir que 'Acción individual de responsabilidad. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos', y también la Sentencia de 21 de octubre de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid , en cuanto que alude a la acción ejercitada y sus requisitos.

Dicho precepto deben ser completados con el artículo 236 de la ley de Sociedades de Capital , que prescribe que: 'Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad. 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales...'. Añadiendo el artículo 225 siguiente: 'Deber general de diligencia. 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos...'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 4 de diciembre de 2013, número 733/2013, recurso 1694/2011 , razona que: '...La acción individual se reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores litigantes como consecuencia de una determinada conducta de los administradores que se considera contraria a la ley o a los estatutos, o que supone un Incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño de su cargo...'.

La Sentencia de esta Sala, Sección 5ª de Zaragoza, de 5 de noviembre de 2014, número 341/2014, Recurso 317/2014 , expresa que: 'Se ha exigido que para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133 .1 y 135 LSA concurran los siguientes requisitos: a) que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad ( STS de 28 de abril de 2006 ); b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al art. 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta...'.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 24 de mayo de 2014 , dice que: ' En el presente caso, la fuente de deberes que se le imponen en su condición de administradores es, entre otras, la de cumplir y respetar las normas que afectan a la actividad social o sectorial, si se prefiere. El cumplimiento de este 'deber objetivo de cuidado' que, como ha afirmado la doctrina, consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un 'ordenado empresario' y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 266 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber, supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, actuando como órgano social...'La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de diciembre de 2014 , Sentencia 737/2014, Recurso 1261/2013 , dice que: '...El impago parcial de sus créditos, es un perjuicio directo en la medida en que, como se afirma en la doctrina, la conducta ilícita de los administradores les haya llevado a confiar en la situación patrimonial aparente y a seguir contratando sin recabar especiales garantías para prevenir del riesgo de incumplimiento de la sociedad....'.

Todos estos preceptos y Sentencias que acaban de ser transcritos ponen de relieve que el administrador social debe responder, con referencia a los daños causados a terceros en el ejercicio de su cargo, de cualquier comportamiento doloso o culposo, incluso cuando la entidad de esta segunda sea leve o de no gran importancia. Es consecuencia ello de la obligación de comportarse con la diligencia de un ordenado empresario, de un meticuloso gestor, es decir, con un gran cuidado y esmero, poniendo gran celo en la evolución de sus negocios y en sus posibles resultados, de forma tal que no pueda causar daños a tercero, entre lo cual ha de incluirse la prohibición de contraer deudas conociendo, o debiendo conocer, que no podrían ser objeto de pago. Ello también supone conocer la documentación de la empresa creada durante el tiempo en que se ha ostentado el cargo, sino incluso de toda anterior -de negocios emprendidos por otros administradores-- que sea necesaria para comprender la situación económica actual de la sociedad, respondiendo de los anteriores negocios en cuanto que repercutan en los presentes, siendo éstos consecuencia de aquellos, o base de los otros actuales, sin que pueda servir la excusa de no haber sido administrador en aquel momento -hubo muchos administradores en breve lapso de tiempo, con el posible peligro de falta de perfecto deslinde entre sus respectivas actuaciones en aquellos ejercicios--, cuando la repercusión en el presente resulta evidente, ni menos aún sostener que la anterior documentación -incluso determinados procesos judiciales-- no fue encontrada, o tratarse de deudas que pudieron ser contraídas por otros sin ninguna otra concreción, incluso con referencia a ciertas connivencias que antes se han apuntado, cuando están en juego, como lo estaban, los legítimos intereses de terceros acreedores, a los que se debió prestar especialísima atención. Aquel deber de diligencia impuesto por la Ley, de un contenido muy exigente y particularmente minucioso en su aplicación práctica, así lo determina, tal como ha sido comentado .

OCTAVO.-Al ser desestimando el recurso, sus costas son de imponer a la apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez del Castillo, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día once de febrero de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL número DOS de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.