Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 307/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00228/2016
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
JAA
N.I.G. 06083 41 1 2013 0009451
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000383 /2013
Recurrente: Pelayo , Simón , Carlos Daniel
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, PETRA MARIA ARANDA TELLEZ , MERCEDES ANA
LANDIN IRIBARREN
Abogado: EUGENIO ARAGONESES NEBREDA, MONTES RUIZ JUAN FRANCISCO , FEDERICO
CHACON Y ZANCADA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA 228/16
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 307/2016.
División de herencia 383/2013.
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso dimanante del expediente de división de herencia 383/2013 del Juzgado de Primera Instancia número
2 de Mérida, siendo apelantes-apelados don Pelayo , que ha comparecido representado por el procurador don
José Luis Riesco Martínez y defendido por el letrado don Eugenio Aragoneses Nebreda; don Carlos Daniel
, representado por la procuradora doña Mercedes Landin Iribarren y defendido por el letrado don Federico
Chacón Zancada; y don Simón , representado por la procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido
por el letrado don Juan Francisco Álvarez Prieto.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, con fecha 12 de abril de 2016, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Que debo aprobar y apruebo parcialmente el cuaderno particional y las operaciones de avalúo, división y adjudicación de los bienes hereditarios en él contenidas, elaborado por el contador-partidor don Eduardo , quien deberá efectuar las correcciones que se indican en el fundamento quinto de esta sentencia.

La presente sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda, artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

El fundamento jurídico quinto de la citada sentencia dice literalmente así: "Por tanto, procede aprobar en parte el cuaderno-particional elaborado por don Eduardo con las siguientes precisiones que deberán ser objeto de corrección: el valor del usufructo de la finca rústica denominada DIRECCION000 , sita en Mérida, determinado en la pericial de don Eugenio ; y el valor del usufructo de la finca sita en la CALLE000 , determinado en la pericial de don Gregorio , quedará limitado, en ambos casos, al periodo comprendido entre marzo de 2005 y el 19 de julio de 2011".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución han interpuesto en tiempo y forma sendos recursos de apelación don Pelayo , don Carlos Daniel y don Simón .



TERCERO. Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada alegaciones por las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose el 5 de octubre de 2016 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan los siguientes: a) Los hermanos don Pelayo , don Carlos Daniel y don Simón son hijos de don Juan Manuel y de doña Otilia . Don Juan Manuel falleció el 14 de enero de 1987, quien había otorgado testamento para designar, entre otras cosas, usufructuaria universal a su esposa. En virtud de la escritura notarial de 10 de julio de 1987, se atribuyó a doña Otilia el usufructo de la finca urbana sita en la CALLE000 de Mérida (con el negocio incluido, el bar-restaurante 'El Antillano') y de la finca rústica ' DIRECCION000 '. La nuda propiedad sobre ambas recayó, a partes iguales, entre los hijos. Pese a la atribución del usufructo, desde la muerte del padre, quien ha disfrutado en exclusiva de amabas fincas ha sido don Simón . El 19 de julio de 2011 falleció doña Otilia , quien en testamento había designado herederos por partes iguales a sus tres hijos.

b) El 18 de junio de 2013 don Pelayo instó la división judicial del patrimonio hereditario de su madre doña Otilia . A tal fin dirigió su solicitud contra el resto de herederos, sus hermanos don Carlos Daniel y don Simón .

c) Junto con su petición, don Pelayo acompañó propuesta de inventario, en cuya página siete, apartado pasivo, se reflejó lo siguiente: 'No se tiene constancia de la existencia de deudas o gravámenes en la herencia de la causante'.

d) Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, se admitió la solicitud por decreto de 11 de julio de 2013, señalándose el día 25 de septiembre de 2013 para la diligencia de formación de inventario.

e) Llegado dicho día, don Pelayo se ratificó en su propuesta de inventario, si bien aclaró que la cuantía de los saldos del apartado 3.b) del activo ascendían a 145.000 euros, y no a 147.000 euros como se hizo constar por error. Don Simón mostró su conformidad con el inventario en su totalidad f) El 27 de enero de 2014 los tres hermanos presentaron un escrito conjunto para interesar la homologación de un acuerdo parcial en orden a la adjudicación a iguales partes de determinados bienes inventariados. Esos bienes eran 7.700 euros del saldo de un contrato de plazo a interés creciente, dinero del activo del inventario consignado en la demanda inicial y un tercio del saldo de 145.000 euros de otro contrato de plazo de interés creciente. En suma, correspondía 50.900 euros a cada uno. Además, en dicho acuerdo las partes convinieron en que el procedimiento habría de seguir a delante en orden exclusivamente a determinar la división y adjudicación de los restantes bienes integrantes en el inventario.

g) Por auto de 10 de febrero de 2014 se homologó el acuerdo.

h) Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014, el Letrado de la Administración de Justicia dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: "Habiéndose aceptado en el inventario la inclusión de los bienes y derechos que se fueran conociendo durante la tramitación de este procedimiento, se acuerda, al no haberse formulado oposición por ninguno de los herederos, incluir las rentas y frutos derivados del derecho de usufructo que ostentaba la causante sobre las fincas rústicas conocidas como ' DIRECCION000 ' del término municipal de Mérida, al sitio DIRECCION001 , con una superficie de 265 hectáreas. En cuanto a la petición de rendición de cuentas para la cuantificación de las rentas y frutos en la fase procesal en que nos encontramos (inventario de bienes), hay que advertir que el objeto de la misma no puede ser la valoración y cuantificación de tales frutos y rentas, actividad que corresponde realizar en la segunda fase o momento del procedimiento judicial de división de herencia, es decir, en la de liquidación del caudal hereditario por parte del contador-partidor y de los peritos que al efecto se designen. Será en ese momento, cuando se lleve a cabo el avalúo de los bienes, comprendidos en el inventario y la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes".

i) Dicha resolución no fue recurrida, pero por escrito de 24 de febrero de 2014 don Pelayo solicitó la corrección de la citada diligencia de ordenación a los fines de incluir en el inventario los frutos y rentas procedentes de la explotación del restaurante-bar 'El Antillano'. Ese mismo día, el Letrado de la Administración de Justicia dictó nueva diligencia de ordenación aclaró la diligencia de ordenación de 17 de febrero, para añadir que dentro del inventario se debían incluir también las rentas y frutos correspondientes o derivados de la explotación del bar restaurante 'Antillano'. Esta nueva diligencia de ordenación tampoco fue recurrida.

j) El 26 de febrero de 2014 don Simón solicitó que se le diera plazo para aportar a los autos los desembolsos por él realizados que deberían ser reintegrados una vez finalizado el usufructo de la causante sobre la finca rústica ' DIRECCION000 ' y sobre el bar- restaurante 'El Antillano', todo ello de conformidad con los artículos 522 y 818 del Código Civil . Esta petición fue denegada por diligencia de ordenación de 16 de mayo.

k) El 11 de junio de 2014 se celebró Junta de Herederos en la que, de común acuerdo, se designó contador-partidor a don Eduardo .

l) El 15 de octubre de 2014 el contador-partidor, entre otras cosas, para las operaciones divisorias, expuso la necesidad de designar un perito con conocimientos en fincas rústicas y en rentas y frutos de explotaciones de hostelería al objeto de determinar: "Rentas y frutos derivados del derecho de usufructo que ostentaba la causante sobre las fincas rústicas conocidas como ' DIRECCION000 ' del término municipal de Mérida. En escrito de 3 de octubre de 2013 se pide la valoración del usufructo desde el 14 de enero de 1987. Renta y frutos derivados de la explotación del bar restaurante 'El Antillano'. En escrito de 3 de octubre de 2013, se pide la valoración del usufructo desde el año 1990".

m) De la petición del contador se dio traslado a las partes para alegaciones. Don Carlos Daniel mostró su conformidad, pero hizo constar, en cuanto a la finca rústica, que aparte de otros aprovechamientos agropecuarios, debían computarse tres sacas completas de corcho y respecto al bar que, a falta de documentación contable del propio negocio, debía atenderse a la renta de mercado de la calle donde está ubicado. Don Pelayo también mostró su conformidad. Y don Simón no puso objeciones al escrito del contador, pero hizo alusión a un acto de conciliación intentado sin efecto el 31 de octubre de 2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mérida en orden a lo ya solicitado en su día: la liquidación de los desembolsos por él realizados que han de ser reintegrados una vez finalizado el usufructo de la causante sobre las finca rústica ' DIRECCION000 ' y sobre el bar- restaurante 'El Antillano'. Por tal motivo, interesó que en las operaciones divisorias del contador se incluyeran tales conceptos.

n) Por diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2014, se aclaró la diligencia de ordenación de 17 de octubre para omitir la referencia a las operaciones divisorias, aclarando que las alegaciones versaban sobre las propuestas del contador. Alegaciones que se tuvieron por realizadas en el sentido de mostrarse las partes conformes con las propuestas del contador.

ñ) A continuación se designaron como peritos a don Eugenio y a don Gregorio para llevar a cabo la valoración de los usufructos.

o) El 8 de abril de 2015, el contador-partidor instó del Juzgado que por las partes se proporcionara al perito la documentación referida al arrendamiento de la finca rústica. El Letrado de la Administración de Justicia aprobó dicha petición y requirió a tal fin a las partes. El 30 de abril de 2015 don Simón contestó al requerimiento reiterando su derecho a que se le reintegraran los desembolsos del artículo 522 del Código Civil . De esta y del resto de alegaciones de las partes, se dio traslado al contador- partidor.

p) El 3 de julio de 2015, a través del contador, los peritos presentaron sus respectivos dictámenes sobre las valoraciones de los dos usufructos. Tras el traslado del dictamen, don Carlos Daniel pidió aclaraciones sobre el dictamen del usufructo de la finca ' DIRECCION000 ', que fueron respondidas por el contador mediante escrito de 18 de septiembre de 2015.

q) El mismo día 18 de septiembre se presentó el cuaderno particional. Del mismo se dio traslado a las partes. Por escrito de 19 de octubre de 2015 don Simón se opuso a las operaciones particionales. Citó como infringido el artículo 818 del Código Civil pues, para fijar el valor de los bienes de la causante, debían deducirse las deudas y las cargas. Asimismo, consideró vulnerado el artículo 394 del Código Civil por entender que las dos fincas las usó con consentimiento del resto de herederos y que tal uso de los bienes de la herencia no comporta tener que pagar una renta, máxime cuando esas rentas no se han obtenido.

r) El 18 de marzo de 2016 tuvo lugar la vista, dictándose sentencia el 12 de abril, en la que se aprobó en parte el cuaderno particional. Se dispuso que el valor del usufructo de la finca rústica ' DIRECCION000 ' y del negocio de hostelería 'El Antillano' sito en la calle Félix Valverde Lillo quedará limitado, en ambos casos, al periodo comprendido entre marzo de 2005 y el 19 de julio de 2011.



SEGUNDO. Recursos de apelación.

Los tres herederos han recurrido la sentencia de instancia. Don Pelayo y don Carlos Daniel , bajo distintas representaciones, apelan para pedir lo mismo: que se apruebe íntegramente el cuaderno particional y las operaciones de avalúo, división y adjudicación de los bienes hereditarios en él contenidas. Por su parte, don Simón recurre para pedir con carácter principal que se excluyan también los frutos y rentas que se le reclaman correspondientes al periodo transcurrido desde la declaración de incapacidad de la usufructuaria hasta su fallecimiento. Y de forma subsidiaria, don Simón interesa la corrección del avalúo.



TERCERO. El usufructo de la finca urbana sita en la CALLE000 de Mérida (con el negocio de bar incluido) y de la finca rústica ' DIRECCION000 '.

Los tres recursos gravitan sobre una cuestión principal, cual es el papel que debe jugar en el cuaderno particional el usufructo de ambas fincas.

Para don Pelayo y don Carlos Daniel el usufructo de tales fincas desde el fallecimiento del padre y hasta la muerte de la madre recayó de hecho sobre don Simón , con lo cual el valor del mismo (del usufructo durante ese periodo) debe incluirse en el haber de la herencia. Por el contrario, don Simón propone todo lo contrario: rechaza que el usufructo compute a efectos de la herencia. Al respecto, la sentencia apelada opta por una solución intermedia: admite el usufructo pero lo limita a un corto periodo.

En este particular, deben prosperar los recursos de don Pelayo y don Carlos Daniel .

La solución de esta controversia la encontramos en la propia sentencia recurrida. La juez de instancia, último párrafo del primer fundamento jurídico, lo dice bien claro: "Situados en este punto, el heredero don Simón , en el estado actual del procedimiento, solo está facultado para impugnar las operaciones de avalúo del derecho de usufructo de la finca rústica ' DIRECCION000 ' y del bar-restaurante 'El Antillano', así como las operaciones particionales, pero no la inclusión de este derecho entre los bienes inventariados" .

Se explica muy bien en la sentencia. Es tan sencillo como que, dentro del proceso de división judicial de herencia, hay dos momentos procesales distintos: el inventario y la valoración. No siempre estas dos fases se suceden, pero cuando así ocurre, una vez agotado el trámite del inventario, ya no puede reabrirse. Estamos ante un procedimiento cuya naturaleza, en principio, es de jurisdicción voluntaria. El procedimiento puede nacer y morir así, caso de que no exista controversia sobre el inventario, el avalúo y la adjudicación. Pasa a ser contencioso cuando dicha controversia surge.

Pues bien, si repasamos los autos, nos encontramos con que los herederos mostraron su conformidad con el inventario. Prueba de ello es que no se suscitó contencioso alguno. Ni siquiera en lo que atañe al usufructo de los bienes reseñados. Aunque dicho derecho de la herencia se silenciaba en el inventario del promotor de la división, don Pelayo , lo cierto es que fue añadido de forma sobrevenida por don Carlos Daniel . Tal derecho fue incorporado por el Juzgado a través de la diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014.

Tal resolución no fue impugnada por don Simón . Por el contrario, él vino a mostrar su conformidad. Buena prueba de ello son sus actos concluyentes: don Simón a lo largo del proceso ha insistido en la aplicación del artículo 522 del Código Civil y, ello, con el propósito de que la masa hereditaria corra con los gastos útiles y necesarios que, según él, desembolsó por razón del usufructo. Con su conducta tanto activa como tácita o presunta, ha mostrado su visto bueno a la inclusión del valor del usufructo en el haber de la herencia: primero por no oponerse a la inclusión y, después, por pedir que se le reembolsen los gastos.

En fin, agotada la fase de inventario e iniciada la de avalúo, ya no cabe dentro de este procedimiento retrotraer las actuaciones a la fase anterior. Ha precluido tal posibilidad, pues aceptar lo contrario dejaría al albur de las partes la terminación del proceso. El principio de impulso del procedimiento, el principio de intangibilidad de las resoluciones y la doctrina de los actos propios impiden ahora reabrir una cuestión que ya quedó zanjada.

Zanjada además en los términos defendidos por don Pelayo y don Simón . Desde el momento que el derecho pasa a estar inventariado sin objeción, solo resta discutir su valor. La realidad inicialmente no controvertida y que, por ende, causó estado es que don Simón , tras el fallecimiento de su padre, hizo suyo el uso y los frutos de dos bienes inmuebles cuyo disfrute correspondía a la madre. Don Simón , de facto , usufructuó esos bienes y se quedó con los rendimientos de los mismos desde 1987 (muerte del padre) hasta 2011 (óbito de la madre). Esto es lo que se inventarió. No cabe, pues, en fase de avalúo, acotar el usufructo al período que va de 2005 a 2011. El usufructo se remonta mucho más atrás.

Por todo ello no lleva razón don Simón cuando pretende hacer desaparecer de la herencia el usufructo por entero. Y tampoco cabe limitar en el tiempo dicho usufructo. La resolución apelada solo computa como haber de la herencia el periodo en que la causante estuvo declarada incapaz (a partir de la sentencia de 1 de marzo de 2005 , fecha de la modificación de su capacidad), pues considera que, mientras estuvo en el pleno uso de sus facultades mentales, fue libre para permitir a su hijo don Simón que hiciera suyos los frutos y las rentas de los bienes. Este parecer, sin embargo, no podemos compartirlo.

No podemos compartirlo por dos razones. Para empezar por la comentada cuestión formal: el usufructo se incluyó en el inventario sin limitación alguna. Hay que insistir en que, en el trámite del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya solo cabe discutir las operaciones de avalúo del derecho de usufructo de la finca 'Coto la Vieja' y del bar 'El Antillano'. Pero es que, además, hay también una poderosa razón material para mantener dicho derecho. Partimos de una realidad indiscutible, admitida tanto por los herederos, incluido don Simón , como por la sentencia de instancia: desde que vio la luz el derecho de usufructo, año 1987, con ocasión de la muerte del esposo de la hoy causante, quien ha poseído y aprovechado los citados bienes ha sido don Simón . Es un hecho no controvertido. Es verdad que la titular del derecho, la madre, era libre de permitir dicha situación. Ahora bien, esa sola circunstancia no es suficiente para poder expulsar del haber hereditario el tiempo del devengo del usufructo que transcurrió mientras la causante conservó su capacidad.

Don Pelayo y don Carlos Daniel , con acierto, invocan el artículo 1035 del Código Civil : el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.

Se trata de la colación, que precisamente es una figura jurídica que cobra relevancia al tiempo de la partición. Significa llevar a la masa hereditaria por los herederos lo recibido en vida del causante. No obstante, tiene dos significados. Hay que distinguir el artículo 818 del Código Civil : indica que 'al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables'. Tal previsión, como señala el Tribunal Supremo, es una operación de cálculo para determinar el caudal a los efectos de la legítima. Por el contrario, en sentido estricto, el mencionado artículo 1035 alude a la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos, pero sin finalidad del cálculo de legítima.

Doña Otilia , pues, antes de ser incapacitada, era libre de donar a don Simón lo que tuviera por conveniente. Pero lo donado, en principio, es colacionable. Ciertamente, cabe la dispensa de colación. Pero para que sea eficaz debe disponerlo así el causante (y siempre que no perjudique las legítimas). Y son bienes colacionables, como regla general, las liberalidades realizadas en vida del causante a título gratuito. Son relativamente colacionables, por ejemplo, los gastos realizados en la carrera profesional de los hijos o los regalos de boda consistentes en joyas. Y no son colacionables, los bienes donados por los ascendientes a sus nietos; las donaciones al consorte del hijo; los alimentos y gastos de educación; los gastos empleados en los hijos discapaces.

Como puede observarse, los frutos y rentas percibidos por don Simón son bienes absolutamente colacionables. Y lo son, además, porque doña Otilia no expresó nunca, ya fuera en testamento o documento público, su deseo de dispensar su derecho de usufructo de la colación, para imputarlo a la mejora o al tercio de libre disposición. Ni lo expresó ni fue esa su voluntad testamentaria, pues designó a sus hijos herederos universales por partes iguales. No ignora esta Sala que, en cuanto a la mejora, la voluntad del testador puede ser presunta: como señala la sentencia del Tribunal Supremo 563/2013, de 30 de abril , la voluntad del testador puede inferirse no solo de la donación sino de los hechos determinantes de la sucesión. Pero no es aquí el caso: no hay constancia expresa ni presunta de que doña Otilia quisiera mejorar a don Simón con la cesión del usufructo.

Por otra parte, el efecto de la colación es lograr el equilibrio patrimonial de los herederos. Lo donado en vida serían anticipos de la herencia. Debemos insistir en que el citado artículo 1035 parte de la supuesta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, salvo que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar ( sentencia del Tribunal Supremo 738/2014, de 19 de febrero de 2015 ). Responde a la idea de que, existiendo varios legitimarios, se supone legalmente que lo recibido gratuitamente en vida del causante es un anticipo de la legítima, por lo que debe agregarse en la partición, a los efectos de su intangibilidad ( sentencia del Tribunal Supremo 626/2012, de 11 de octubre ). Y lo que se trae a colación no son las cosas donadas sino su valor. El Tribunal Supremo señala que valoración de lo donado ha de ser al momento de la partición. Por ello, el donatario tomará de menos de la herencia tanto como ya hubiese recibido: los demás coherederos percibirán el equivalente: que puede ser en bienes de la misma naturaleza y, si no los hay, en metálico.

Hay que estar, pues, al artículo 1035 del Código Civil y no al artículo 1063, pues éste precepto solo prevé la liquidación, a favor de la herencia, de las rentas y frutos devengados por la posesión de los bienes hereditarios una vez abierta la sucesión. En este caso, en cambio, se aborda el destino del derecho de usufructo de doña Otilia , de modo que, una vez fallecida, se extinguió, con lo cual no rige el artículo 1063, que solo opera tras la muerte del causante, no antes. Aquí no se están computando frutos y rentas con posterioridad al fallecimiento de la causante sino los percibidos a título gratuito por don Simón desde mucho tiempo antes y hasta el óbito.

Por último, hay que salir al paso de los descargos de don Simón , según el cual ha disfrutado del derecho de usufructo con el consentimiento de sus hermanos. Tal alegación está fuera de lugar, pues, como hemos dicho una y otra vez, don Simón no formuló reparo a la inclusión del usufructo en el inventario.

En consecuencia, en lo que toca a la inclusión íntegra del usufructo, hay que estimar los recursos de apelación de don Pelayo y don Carlos Daniel y ratificar en cuanto a dicho extremo el cuaderno particional.



CUARTO. Recurso de don Simón : vulneración de las reglas de la sana crítica en orden al avalúo del usufructo.

Zanjada la cuestión nuclear del procedimiento, pasamos a examinar los motivos subsidiarios de oposición de don Simón .

Como bien se denuncia de contrario, hay que empezar dejando fuera del recurso todas las cuestiones nuevas planteadas por don Simón . No cabe por vía de apelación alterar los términos del debate introduciendo pretensiones y planteamientos que se apartan del objeto del proceso. Objeto que queda fijado con los hechos y alegaciones que las partes realizan en la instancia, en el momento oportuno.

Por tal motivo, nada cabe decir sobre las siguientes cuestiones: la venta del derecho de usufructo que la causante tenía sobre otra finca (precio de venta, cuyo saldo, por otra parte, sí que se ha computado en el haber hereditario); la referencia al testamento de don Juan Manuel y el supuesto incumplimiento por parte de los coherederos de las disposiciones que acordaron en la partición hereditaria; la pretensión de don Simón de aplicar a los derechos hereditarios de la herencia de doña Otilia los efectos derivados de la partición hereditaria de su esposo; las alusiones a los deberes de don Pelayo como tutor de doña Otilia ; así como otras alegaciones varias que, además de nuevas, ni siquiera guardan con la presente división de herencia.

El recurso de don Simón , por tanto, debe quedar básicamente acotado a las peticiones subsidiarias del mismo. La pretensión principal, concerniente a la eliminación del usufructo, está ya contestada. Y la subsidiaria gira en torno al avalúo del usufructo.

Don Simón entiende que los dictámenes periciales y las aportaciones científicas de los peritos vertidas en el acto de la vista son contrarias a la lógica y la racionalidad, arbitrarias y nada consistentes. Considera que don Eugenio y don Gregorio han emitido sus informes sin seguir una adecuada metodología y sin contar con soportes documentales fiables. Critica que pueda darse valor probatorio a periciales con criterios insustanciales, presentados única y exclusivamente bajo la pantalla de una titulación que habilita a los prácticos para intervenir en vía judicial. Don Simón , además, echa en falta en la sentencia de instancia una valoración detenida de los dictámenes. Afirma que se ha producido una clara vulneración de las reglas de la sana crítica que, para don Pelayo y don Carlos Daniel , puede suponer un enriquecimiento injusto a costa suya.

Este motivo no puede acogerse.

En el supuesto que nos ocupa, una vez revisada la valoración de la juez de instancia, no apreciamos que la sentencia incurra en error alguno a la hora de apreciar los distintos dictámenes.

En nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tal precepto, como se ve, no contiene reglas de valoración tasadas. Por sana crítica se entienden las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común. En razón de dichas reglas, el Tribunal Supremo exhorta a ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3°.-Otro factor a ponderar deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4°-También deberá la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva de la Ley de Enjuiciamiento Civil a dar más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

La jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo 702/2015, de 15 de diciembre , entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.-Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°.-Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo.

Pues bien, dicho todo esto, en orden a la valoración del usufructo de la finca rústica ' DIRECCION000 ', el ingeniero técnico agrícola don Eugenio ha seguido un método que se estima ponderado y correcto. A razón de 258,39 hectáreas de alcornoques, encinas y eucaliptos con tierra de labor fija en 13.523,03 euros el coste del arrendamiento en 2011. Y de ese importe va hacia atrás hasta llegar al año 1987, tomando como referencia el índice de precios al consumo. Esto supone que el primer año, citado 1987, la renta ascendía a 5.730,69 euros. Esta metodología es razonable y, de hecho, don Simón no ofrece otro cálculo alternativo, no presenta informe contradictorio alguno. De todo ello el perito obtiene que el usufructo del alquiler de la finca rústica se contrae, por el período que va desde 1987 a 2011, a 244.281,39 euros. Y a dicha cantidad, como rendimiento añadido, suma las sacas de corcho. De la total superficie de la finca hay nada menos que 163,25 hectáreas de alcornocal, que el perito tacha de excelentes, entre otras cosas por la alta densidad de árboles en ciertas zonas. Por el periodo valorado, en atención a las sacas realizadas, según los precios de mercado, fija en 1.368.500 euros el valor total del corcho producido. El usufructo lo reduce a la mitad sobre la base de unos gastos de producción del 50%, gastos que, como uno de los coherederos ha apuntado, más bien parece que podrían criticarse por excesivos o sobredimensionados, no por lo contrario.

Esta pericial, en fin, hace prueba y cumple sobradamente con el canon de razonabilidad predicable para este medio de prueba. No se olvide que don Simón ha disfrutado la finca durante todo el tiempo valorado.

Le habría sido muy fácil desacreditar el avalúo: podría haber aportado documentación justificativa de la renta de la finca fue muy distinta. Conforme al artículo 217.7 de la LEC , bien puede decirse que sobre él pesaba la carga de probar que la rentabilidad era inferior. De hecho fue requerido por el Juzgado a tal fin. Tras casi 25 años a buen seguro existe rastro documental en su poder sobre lo que rentaba o no la finca.

Y valorada la primera pericial, otro tanto podemos decir de la segunda. El arquitecto técnico don Gregorio ha calculado el alquiler del local sito en el número 11 de la calle Félix Valverde Lillo de Mérida (incluido el bar 'El Antillano'). En razón de su superficie (224 metros cuadrados), de su ubicación (zona muy céntrica y comercial) y de su antigüedad (setenta años), ha partido de una renta inicial de 450 euros mensuales (1987) y otra final de 916,93 euros (2011). No hay motivo alguno para negar validez a dicha evaluación. Don Simón , de nuevo, no replica con prueba alguna. No hay otra pericial de signo contrario. O lo que es aún más fácil: no se presenta documento alguno que evidencie el error, que venga a demostrar la pretendida desproporción de la valoración.

En fin, no hay error en la apreciación de la prueba, con lo cual aquí también se confirma el cuaderno particional.



QUINTO. Recurso de don Simón : gastos repercutibles por razón del usufructo.

Por último, como mal menor, don Simón pide que del valor del derecho de usufructo se detraigan los gastos a los que ha tenido que hacer frente mientras estuvo en posesión de la finca ' DIRECCION000 ' y el bar-restaurante 'El Antillano'. Hace referencia a su escrito de 26 de febrero de 2014 y al acto de conciliación celebrado en su día.

Este motivo tampoco puede acogerse.

Don Simón hace valer el derecho de retención del artículo 522 del Código Civil , derecho que se pone en relación con los gastos cuyo reembolso postula.

En realidad, don Simón no puede hacer valer el artículo 522 porque no era usufructuario de derecho, solo de hecho. No obstante, como poseedor, puede invocar el artículo 453 del Código Civil : los gastos necesarios se abonan a todo poseedor y los útiles al poseedor de buena fe.

Serían, pues, objeto de reintegro aquellos desembolsos que han producido el aumento del valor de la cosa y los gastos necesarios y, en su caso, útiles. Es el supuesto, entre otros, de las reparaciones extraordinarias ( artículo 502 del Código Civil ), los gastos de cultivo, las plantaciones, el valor de las nuevas construcciones, mejoras, etcétera.

Por don Simón se reclaman los siguientes conceptos: los gastos de luz del local entre enero de 2011 y diciembre de 2012, recibos de Aqualia, gastos de farmacia, fotocopias de escrituras, gastos del Registro de la Propiedad, tres recibos bancarios por embargos de don Pelayo , el IBI de la finca rústica entre 1999 y 2011, el IBI del local entre 1999 y 2013, supuestas reparaciones del tejado del año 1993, pequeños gastos varios, gastos de combustible, cotizaciones de la Seguridad Social, etcétera.

Pues bien, hacemos nuestro el criterio de la juez de instancia: ninguno de los gastos esgrimidos por don Simón puede tener cobijo bajo los conceptos de útiles y necesarios para los bienes poseídos. Los consumos de suministros son por cuenta y beneficio del poseedor. En cuanto a los impuestos, fiscalmente, puede ser sujeto pasivo el propio usufructuario, con lo cual no se pueden repercutir sobre la propiedad. Y en cuando al resto de gastos varios, no hay pruebas de que los desembolsos realizados hayan sido útiles o necesarios.

Podía ser la reparación del tejado, pero no basta la mera alegación.

En consecuencia, no cabe corregir el cuaderno particional para detraer del avalúo del usufructo los mencionados gastos.

En fin, agotados todos los motivos del recurso de don Simón y estimados que han sido las apelaciones de don Pelayo y don Carlos Daniel , la sentencia de instancia debe ser revocada en parte y, en su lugar, aprobamos íntegramente el cuaderno particional.



SEXTO. Costas y depósito.

En cuanto a las costas de primera instancia, al haberse desestimado a la postre la impugnación del cuaderno particional, las costas se imponen a don Simón ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a las costas de esta alzada, al haberse estimado sus recursos, no se hace especial imposición respecto a don Pelayo y don Carlos Daniel . Se imponen en cambio a don Simón las costas de su recurso, al resultar desestimado ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y los depósitos para recurrir: se devuelven los de don Pelayo y don Carlos Daniel y se declara la pérdida del de don Simón .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Simón contra la sentencia de 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida en el procedimiento de división de herencia 383/2013.

Segundo . Estimamos los recursos de apelación interpuestos por don Pelayo y don Carlos Daniel contra la sentencia de 12 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida en el procedimiento división de herencia 383/2013, revocamos en parte dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la impugnación del cuaderno partcional efectuada por don Simón y aprobamos en su totalidad el citado cuaderno y las operaciones de avalúo, división y adjudicación de los bienes hereditarios en él contenidos, procedentes de la herencia de doña Otilia .

Tercero. Imponemos a don Simón las costas de primera instancia. No se hace especial imposición de las costas de esta alzada en cuanto a los recursos de don Pelayo y don Carlos Daniel y se imponen a don Simón las costas de su recurso.

Cuarto. Acordamos la devolución de los depósitos constituidos para recurrir por don Pelayo y don Carlos Daniel y se declara la pérdida del constituido por don Simón .

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.