Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 265/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00228/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10131 41 1 2013 0001798

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000833 /2013

Recurrente: Florencia

Procurador: ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado: OLGA REBATE BERDUGO

Recurrido: Bernardo

Procurador: ENCARNACION HERNANDEZ GOMEZ

Abogado: JUAN ANGEL CERRO SANTOS

S E N T E N C I A NÚM.- 228/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.-265/2016 =

Autos núm.- 833/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 833/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 Navalmoral de Mata, siendo parte apelante-impugnado, la demandante DOÑA Florencia , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos,y defendida por la Letrada Sra. Rebate Berdugo, y como parte apelada-impugnante, el demandado, DON Bernardo , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y defendido por el Letrado Sr. Cerro Santos.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 833/2013, con fecha 4 de Junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dña. Florencia , representada por el Procurador Sr. Ocampo Marcos frente a D. Bernardo representado por la Procuradora Sra. Hernández Gómez, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, con los siguientes efectos y medidas definitivas:

Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges D. Bernardo y Dña. Florencia podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la extinción del régimen económico matrimonial que regía entre los cónyuges, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

1.- La titularidad de la patria potestad la ostentarán ambos progenitores.

2.- La guardia y custodia del menor se atribuye a su padre Bernardo dado que el menor se encuentra actualmente conviviendo de forma estable con él y escolarizado en Navalmoral de la Mata dónde tiene su círculo de amigos. La madre Florencia ha trasladado su residencia por motivos económicos a Puente del Arzobispo (Toledo).

3.- Debido a la edad del menor se establece a favor de la madre un régimen amplio y flexible de estancia y visita pudiendo ambos permanecer juntos tanto tiempo como deseen y no exista oposición justificada por parte del padre. En el supuesto de desacuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas será el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas del domingo siendo las recogidas efectuadas por la madre y la entrega de vuelta al domicilio del menor por el padre.

-Mitad de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad en la forma que los progenitores convengan, eligiendo, en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

4.- Respecto a la pensión para alimentos a favor del menor con cargo a la madre Florencia y dada su situación legal de desempleo resultará ser la cantidad total de cincuenta euros (50€)mensuales.

Si la madre llega a obtener ingresos superiores a 600 € esta pensión consistirá en el 33% de sus ingresos.

Dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.

Todo ello sin hacer imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Mayo de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de DOÑA Florencia demanda de divorcio; y se dictó sentencia, declarando disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y acordando las siguientes medidas:

'1.- La titularidad de la patria potestad la ostentarán ambos progenitores.

2.- La guardia y custodia del menor se atribuye a su padre Bernardo dado que el menor se encuentra actualmente conviviendo de forma estable con él y escolarizado en Navalmoral de la Mata dónde tiene su círculo de amigos. La madre Florencia ha trasladado su residencia por motivos económicos a Puente del Arzobispo (Toledo).

3.- Debido a la edad del menor se establece a favor de la madre un régimen amplio y flexible de estancia y visita pudiendo ambos permanecer juntos tanto tiempo como deseen y no exista oposición justificada por parte del padre. En el supuesto de desacuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas será el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas del domingo siendo las recogidas efectuadas por la madre y la entrega de vuelta al domicilio del menor por el padre.

-Mitad de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad en la forma que los progenitores convengan, eligiendo, en defecto de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

4.- Respecto a la pensión para alimentos a favor del menor con cargo a la madre Florencia y dada su situación legal de desempleo resultará ser la cantidad total de cincuenta euros (50€), mensuales.

Si la madre llega a obtener ingresos superiores a 600 € esta pensión consistirá en el 33% de sus ingresos.

Dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.'

Disconforme la demandante DOÑA Florencia , se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Disconformidad con el establecimiento de una pensión alimenticia por importe de 50 € a su cargo, al carecer por completo de ingreso alguno para afrontarla.

2º.- Disconformidad en cuanto a la obligación de la apelante de recoger al menor en el domicilio paterno para el cumplimiento del régimen de visitas, por carecer de medios para afrontar los gastos de transporte, debiendo recoger y reintegrar al menor el propio padre.

3º.- Improcedencia de la pensión variable y condena de futuro contenida en la sentencia, por vulneración de los artículos 93 y 146 del Cc .

El apelado, DON Bernardo , se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento referente a la entrega de vuelta al domicilio del menor, respecto del que existe un error en la valoración probatoria, por cuanto no se ha tenido en cuenta en la sentencia el imposible cumplimiento de dicha medida por razón de que Don Bernardo trabaja por cuenta ajena.

Por la impugnada DOÑA Florencia , se opuso a la impugnación formulada de contrario.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso y a la impugnación planteada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación del recurso entablado por DOÑA Florencia , se mostró la disconformidad de la misma con el establecimiento de una pensión alimenticia por importe de 50 € mensuales a su cargo, al carecer por completo de ingreso alguno para afrontarla.

Sobre la cuestión del deber alimenticio del progenitor no custodio y la mínima aportación a realizar en función de las circunstancias, debemos significar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2015 establece que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

(...) Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.'

Pues bien, a la luz de los hechos probados en este litigio y la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, tenemos que decir que el juez a quo ha valorado certera y adecuadamente las pruebas practicadas y de las mismas ha llegado a la correcta conclusión de que debe establecer una pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad y a cargo del progenitor no custodio, es decir, de DOÑA Florencia , en cuantía de 50 €. En efecto, no puede accederse a la petición de suspensión del deber alimenticio, por no concurrir las circunstancias especiales que deberían ser apreciadas para acordar tal decisión absolutamente excepcional.

En efecto, aunque es cierto que la actora se encuentra en situación de desempleo y parece no figurar como perceptora de una prestación/subsidio de desempleo, dada su edad -42 años- podría acceder a la realización de algún tipo de trabajo, aunque ello significará que fuera de escasa cualificación y poco remunerado, para hacer frente a una carga alimenticia minúscula, de 50 € al mes, con un componente casi simbólico pero importante porque justifica el deber alimenticio que tiene para con su hijo. No hay prueba suficiente que ponga de manifiesto, en definitiva, la incapacidad total para trabajar de la actora o aún la imposibilidad de obtener una prestación de carácter asistencial, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación planteado y refrendar el criterio contenido en la sentencia de la primera instancia.

TERCERO.- En segundo lugar, vamos a analizar la disconformidad de DOÑA Florencia en cuanto a la obligación de recoger al menor en el domicilio paterno para el cumplimiento del régimen de visitas, por carecer de medios para afrontar los gastos de transporte, debiendo recoger y reintegrar al menor el propio padre y también vamos analizar conjuntamente en este fundamento, la impugnación de la sentencia realizada por DON Bernardo , en cuanto al pronunciamiento referente a la entrega de vuelta al domicilio del menor, respecto del que existe un error en la valoración probatoria, por cuanto no se ha tenido en cuenta en la sentencia el imposible cumplimiento de dicha medida por razón de que Don Bernardo trabaja por cuenta ajena, siendo imposible así el cumplimiento de la medida en cuestión. Debe hacerse constar que los progenitores residen en localidades distintas que distan unos 40 kilómetros una de otra.

Ciertamente, la cuestión que se suscita ha sido objeto de una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 Mayo 2014 . El Tribunal enmarca su decisión en estos dos principios:

1.- El interés al menor, referido en el art. 39 Constitución y en el art. 92 Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

El reparto debe ir dirigido a que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión opta el Tribunal por el establecimiento de un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena ŽcognitioŽ de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba'(sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

En el caso del litigio que dio lugar a esta sentencia que ahora se recurre el juzgador de la primera instancia ha optado, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo, por compartir la carga de ir a buscar y a recoger al menor en los periodos de visitas entre los dos progenitores, con domicilios existentes en diferente localidad, acordando que las recogidas serán efectuadas por la madre y la entrega de vuelta al domicilio del menor por el padre. Pues bien, entendemos que el criterio expresado por el juez de la primera instancia es correcto, porque parte de la necesidad de una distribución equitativa de las cargas en este punto sin que consideremos que exista ningún obstáculo para que ni el padre ni la madre realicen la función de recogida y entrega del menor tras el periodo de visitas. En el caso de la madre, tal y como expusimos cuando hablamos de la pensión alimenticia, no hay acreditación de una absoluta imposibilidad económica para soportar semejante nimio gasto y por lo que se refiere al padre, no hay acreditación de la imposibilidad de realizar la labor que se le encomienda en el desarrollo del régimen de visitas en función de su actividad laboral, lo que hubiera exigido, sin duda alguna, un esfuerzo probatorio tendente a poner de manifiesto el concreto horario del mismo impeditivo de aquella función encomendada.

Por todo ello, debe también en este punto desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO.- Por último, en el recurso de DOÑA Florencia se alega la improcedencia de la pensión variable y condena de futuro contenida en la sentencia, por vulneración de los artículos 93 y 146 del Cc .

El juzgador, tras acordar una pensión de 50 € mensuales, establece que ' Si la madre llega a obtener ingresos superiores a 600 € esta pensión consistirá en el 33% de sus ingresos'.

No podemos estar en absoluto de acuerdo con dicha medida porque está sustentada en una previsión de futuro, meramente hipotética, que no puede servir de base para justificar la medida. Las obligaciones alimenticias de los procesos matrimoniales han de analizarse desde la perspectiva actual, con los datos presentes, en estricta sujeción a los postulados de los artículos 146 y 147 del Cc , es decir, al caudal o medios de quien da los alimentos y a las necesidades de quien lo recibe, alimentos que se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la variación de esos dos factores.

Por eso, en este punto, la sentencia debe ser revocada, con estimación del recurso de apelación interpuesto, manteniendo la pensión mensual de 50 €, sin perjuicio de que una alteración de circunstancias obligue a una modificación de dicha medida.

QUINTO.- No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes, al tratarse de un proceso de familia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Florencia contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 833/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSla expresada resolución, en el único particular relativo a que 'Si la madre llega a obtener ingresos superiores a 600 € esta pensión consistirá en el 33% de sus ingresos',que se deja enteramente sin efecto.

Por otro lado, se desestima la impugnación planteada en representación procesal de DON Bernardo , contra la misma sentencia, que queda enteramente como se dictó en el particular referente al régimen de visitas.

En ambos casos, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./