Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 148/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0124176

Recurso de Apelación 148/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1155/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D./Dña. Milagros

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 228/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1155/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y defendido por Letrado, contra D./Dña. Milagros apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Montero en nombre y representación de Dª. Milagros , contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Herranz Aguirre, en el sentido de declarar la resolución de los contratos derivados de la orden suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de junio de 2009 así como de la orden de suscripción por canje y orden de suscripción de fecha 26 de mayo de 2009 y la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 39.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, detrayendo la cantidad resultante de los intereses brutos abonados a la demandante, y con expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 15 de junio de 2009, Doña Herminia suscribió orden de compra participaciones preferentes, con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 30.000 €, procediendo 24 horas después a su canje por otras particiones preferentes por consejo de la empleada de la entidad.

En fecha 26 de mayo de 2009, Doña Milagros suscribió orden de compra de participaciones preferentes por un valor de 3.000 €; el mismo día invierte también en el mismo tipo de participaciones la cantidad de 6.000 €.

Doña Herminia fallece, heredando sus participaciones preferentes su hija Doña Milagros .

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por vicio del consentimiento y, subsidiariamente, ejercita la acción de indemnización por incumplimiento contractual e indemnización por los daños y perjuicios causados.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, declarando la resolución de los contratos objeto de litigio y la restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a devolver la cantidad invertida más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, detrayendo los intereses brutos abonados a la actora. Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte apelante combate la cuantía del procedimiento, pretendiendo que sea de cuantía indeterminada. A este respecto, el art. 251.8ª L.E.Civ . establece que la cuantía del procedimiento, 'En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo' .

En el supuesto que nos ocupa, la actora interesa la declaración de nulidad contractual y, subsidiariamente, la indemnización por incumplimiento contractual, solicitando la condena de la demandada a abonar la cantidad de 39.000 €, que fue el importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes; en consecuencia, procede la aplicación del precepto citado para determinar la cuantía del presente procedimiento, debiendo partirse del importe reclamado.

TERCERO.- El recurso de apelación argumenta la inexistencia de engaño y la ausencia de los requisitos necesarios para apreciar error en el consentimiento.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia declara 'la resolución de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes', sin que proceda a anular los referidos contratos por error o dolo, por tanto no cabe abordar dichas cuestiones en esta instancia.

CUARTO.-La entidad bancaria, con carácter previo a celebrar este tipo de contratos, ha de cumplir lo dispuesto en el art. 79 bis apartado seis de LMV, según el cual 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Ello obliga a que se realice el test de idoneidad, referido en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 , el cual establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

De acuerdo con el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales: determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, no siendo suficiente que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de proporcionarse suficiente información para que se pueda emitir un consentimiento válido.

El artículo 74 del Real Decreto 217/2008 determina que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes', datos que no han sido reflejado documentalmente en el presente supuesto.

A la actora se le practicó el test de conveniencia, como pone de manifiesto el documento nº 6 (obrante al folio 411 de los autos), no habiéndose practicado el test de idoneidad, circunstancia que evidencia la falta de observancia de los preceptos citados.

Las normas establecidas en el art. 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tienen carácter imperativo y así resulta del art. 78 que establece que las entidades 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis, apartado 6, añade que cuando la entidad no obtenga la información del test de idoneidad 'no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Por tanto, la vulneración de las normas citadas conlleva, cuanto menos, la resolución del contrato suscrito entre la entidad bancaria y el cliente desinformado, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de 'Bankia'.

El perfil del cliente y el incumplimiento de la normativa por parte de la demandada quedan acreditadas fundamentalmente a través de la prueba testifical de Doña Rebeca , empleada de 'Bankia' que procedió a la venta de las participaciones preferentes en este caso; habiendo manifestado que en la información transmitida no indicó el riesgo existente de poder perder todo el capital invertido, precisando que había un mercado secundario y que en un plazo bastante rápido podrían recuperar todo su dinero si así lo decidían; añadiendo que la actora tenía un perfil conservador y que sólo le hizo el test de conveniencia.

No cabe duda que la Sra. Rebeca carecía de conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto cuya liquidez se obtiene, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el adquirente.

QUINTO.-Los intereses legales se devengarán desde la fecha de la inversión, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 C.Civil , que son los que se tienen en cuenta para paliar el perjuicio causado a uno de los contratantes por el incumplimiento de la parte contraria.

En este caso, no podemos obviar que Doña Milagros , así como su madre, procedieron a invertir una cantidad de dinero, sin haber recibido información, debido al incumplimiento de las obligaciones que competían a 'Bankia', por ello, dicha entidad que percibió el importe correspondiente y se benefició del mismo, ha de satisfacer a la actora el interés legal de las cantidades invertidas; sin que ello conlleve el enriquecimiento injusto que pretende la parte apelante.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala; desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, en representación de 'Bankia', contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1155/2014; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0148-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 148/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe