Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 219/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0060429

Recurso de Apelación 219/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 38/2011

DEMANDANTES/APELANTES:D. Gervasio y Dña. Laura

PROCURADOR:D. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

DEMANDADOS/APELADOS:D. Hernan

PROCURADOR:Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

DEMANDADA:CREATIVIDAD Y GESTIÓN, S.L. (Rebeldía)

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 228

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 38/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Gervasio y Dña. Laura , representados por el Procurador D. Luis de Argüelles González y de otra, como demandado-apelado D. Hernan , representado por la Procuradora Dña. María José Rodríguez Teijeiro, siendo demandada la Mercantil Creatividad y Gestión, S.L. declarada en situación de rebeldía procesal, sobre responsabilidad por ruina funcional, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia con fecha 14 de Noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Gema Gar Merino, en nombre y representación de D. Gervasio y Dª Laura , frente a D. Hernan , representado por la Procuradora Dª Belén Arce Cantano, y frente a la mercantil Creatividad y Gestión SL, en situación procesal de rebeldía, al estar prescrita la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de Mayo en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los cónyuges Don Gervasio y Doña Laura , como propietarios de la casa nº NUM000 sita en C/ DIRECCION000 , NUM001 , de Santos de la Humosa, demandan a la promotora del conjunto de siete viviendas unifamiliares que se construyeron en la misma promoción y al Arquitecto que desarrolló tanto el proyecto como la dirección de ejecución. Así quedan los sujetos del proceso una vez que se renunció a la demanda dirigida contra Estudio de Arquitectura Sánchez Ramos S.L., al haberse acreditado al extinción de esta persona jurídica.

La razón de la demanda está en la omisión de todo tipo de contención de las tierras que conforman el talud que en la parcela de los demandantes existe, lo que, según la demanda, ha motivado el desprendimiento de piedras y tierra y el hundimiento parcial de la valla de cerramiento por la parte que da a la C/ Peñabermeja.

Únicamente compareció el Arquitecto demandado, Don Romulo , que opuso, además de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la de prescripción, al considerar que la responsabilidad exigida estaba regida por la Ley de Ordenación de la Edificación y, conforme a su artículo 18 , habría pasado el plazo de dos años que establece como el necesario para que la acción prescriba.

Los demandantes sostuvieron, en cambio, que la norma aplicable no era la Ley de Ordenación de la Edificación, sino el artículo 1.591 del Código Civil .

El Juez de Primera Instancia, tras desestimar el litisconsorcio, acogió la prescripción, siendo recurrida dicha sentencia por los demandantes reiterando su pretensión de condena, mientras que el recurso fue impugnado por el demandante comparecido.

SEGUNDO.-Siendo estos los términos del debate, hemos de partir del carácter excluyente de los regímenes establecidos por el art 1.591 del Código Civil y por la Ley de Ordenación de la Edificación.

Así lo ha entendido, sin excepción alguna, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo muestra de ella, como una de las más recientes en la materia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.013 , que, al respecto, expone:

'La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ).

En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'.

TERCERO.-La peculiaridad de este caso es que no se ha acreditado en el proceso la fecha en que se solicitó la licencia de edificación.

El Ayuntamiento de Santos de la Humosa contestó al requerimiento del Juzgado, diciendo literalmente: 'En contestación al oficio de fecha 29 de enero de 2.014 y Registro de Entrada nº 189, por medio del cual solicitan la emisión de un certificado acreditativo de la fecha de solicitud de la Licencia Urbanística de la empresa CREATIVIDAD Y GESTION, S.L., para la construcción de 7 viviendas en la C/ Peñabermeja, nº 1, se informa que no se puede certificar sobre dicho dato dado que no consta la solicitud en el expediente administrativo.

La Licencia Urbanística para la construcción de siete viviendas en la C/ Peñabermeja, por la promotora CREATIVIDAD Y GESTION, S.L. fue concedida por Acuerdo del Pleno de fecha 10 de enero de 2.001, por si fuere de interés su conocimiento'.

Es de reseñar que la C/ Peñabermeja es la que discurre por detrás de la parcela de los demandantes, de modo que no hay duda que tal oficio se refiere a la vivienda de éstos.

CUARTO.-El caso es ciertamente insólito, y aún más lo es que las partes no hayan tratado de indagar por otros medios y singularmente por el examen y eventual aportación del expediente administrativo íntegro, los datos que aquí hubieran interesado. Pero insólito o no, el supuesto a considerar es la no constancia de la fecha de solicitud de licencia.

Pese a ello, el Juez ha entendido que, por determinados indicios, ha de suponerse que tal solicitud fue posterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues atiende a la fecha de concesión de la licencia, al certificado final de la obra (visado el 18-11-2002) o a la de la recepción (9-4-2003). No obstante, el propio Juez señala algunas incoherencias, como que el proyecto de ejecución, único aportado, sea de fecha posterior a la de la propia concesión de la licencia de edificación.

Lo cierto es que ninguno de esos datos acredita el hecho que aquí debía probarse: que la solicitud de licencia (y no cualquier otro acto) se dedujo después del 5 de mayo del 2.000 y que, por consiguiente, es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación.

En efecto:

La prueba indiciaria que el juez trata de armar para hacer tal afirmación, no es unívoca y no puede ser mantenida, pues se asienta en una base inexacta: la licencia no se solicita con el proyecto de ejecución sino con el proyecto básico. Tal dato es incluso corroborado por el Arquitecto demandado (minuto 16,48 de la grabación del acto del juicio), y de ahí que no exista al incoherencia que detecta el Juez, pues ciertamente, el proyecto de ejecución y la documentación que lo conforma es de fecha posterior a la concesión de la licencia.

Por tanto, ningún dato acredita que la licencia se solicitara después de la indicada fecha, y el espacio de tiempo que media entre principios de mayo de 2.000 y la fecha de concesión (enero de 2.001) no revela de por sí la imposibilidad de que aquella licencia se solicitara antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Así pues, la cuestión no es otra que determinar a quién corresponde la carga de probar el extremo dudoso y las consecuencias que de ello hayan de extraerse.

QUINTO.-La prescripción extintiva es paradigma de hecho excluyente, pues, conforma un poder que se confiere al demandado para enervar la pretensión.

De ahí que la prueba sobre los presupuestos que la conforman y que determinan su aplicación al caso, correspondan en exclusiva al demandado que la alega ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que, si algún presupuesto de la prescripción queda en la duda, no puede ser apreciada.

A ello se une otra consideración: Como es sabido, por reiterado (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre y 9 de mayo de 2.012 , entre otras muchas) la prescripción extintiva, al no estar basada en postulados de justicia intrínseca, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Por eso, en un supuesto como el presente, en el que no se ha acreditado un extremo fáctico fundamental para determinar si rige el plazo de prescripción novedoso y drásticamente más corto que aquel al que vino a sustituir, la duda no favorece la apreciación de la prescripción sino su desestimación.

SEXTO.-Procede por tanto, revocar la sentencia, y, desestimando la excepción de prescripción, entrar al fondo del asunto.

En éste, lo que ha de determinarse es si la previsión de algún sistema de contención de las tierras del talud que hay en la parcela de los demandantes era incumbencia de los demandados, y, ante todo, si esa falta constituye un supuesto de ruina a efectos de aplicar el artículo 1.591 del Código Civil que sería la norma aplicable.

En este sentido, el concepto de ruina, conformado por la jurisprudencia, gozó de una notable amplitud.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2.011 se dice que 'la existencia de ruina (concepto desaparecido de la LOE), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la caída de piedras y tierra por desprendimiento del talud implica, cuando menos, una ruina potencial, pues de no tomar medidas adecuadas el riesgo incluso de deslizamiento de todo el talud y desde luego de caída de las piedras que van quedando en la superficie, por la erosión del terreno, (informe del geólogo Don Jesús Ángel ) es evidente.

Al promotor le hubiera correspondido, ante todo por su carácter de organizador del proceso constructivo y de colocador en el mercado de las parcelas y viviendas, adoptar esa medida, y por ello, la condena del mismo es clara.

Pero también correspondía al Arquitecto demandado.

Pese a que no se encargase de manera específica el estudio de algún tipo de actuación en la parte posterior de la parcela, en la que existe la fuerte inclinación propia de la ladera en que se han construido las viviendas, el propio demandado admitió que, de haber observado algún peligro habría adoptado alguna medida al respecto.

Aunque se refería más al momento de ejecución de la obra, la consideración es extensiva también a la seguridad del inmueble construido y de sus moradores, pues una de las características principales de todo proyecto arquitectónico es garantizar precisamente la seguridad.

Lo cierto es que, siendo apreciable la fuerte inclinación del terreno y previsible la erosión que en el mismo se produciría, era fácilmente advertible que con el tiempo, y seguramente a no tardar, se producirían desprendimientos de tierra y piedras que ponen en peligro a las personas que habitan un inmueble destinado al uso residencial.

Y recordemos, en fin, que el Arquitecto, en el régimen del artículo 1.591 del Código Civil , es responsable de los vicios del suelo, de manera que la norma le impone un especial deber de cuidado en la solidez de todo aquello que va a ser usado por personas, como en este caso es también la parcela en la que se levanta la edificación.

SÉPTIMO.-Esta responsabilidad no se enerva ni desaparece por las razones que da el demandado en su contestación y en la impugnación del recurso.

Tales cuestiones, que se reiteraron en todos los interrogatorios que se desarrollaron en el juicio, se pueden resumir en las siguientes: 1ª el cerramiento de la parcela y el muro en que se asienta estaban ya antes de la obra; 2ª el proyecto no contempla nada del cerramiento porque no se le encargó; 3ª no se le encargó tampoco actuación alguna en el talud; 4º el daño se ha por falta de mantenimiento y por instalación en la valla de un chapa metálica que produce el denominado 'efecto vela' ante el empuje del viento.

Pues bien, las condiciones de seguridad del inmueble, y por tal se entiende no sólo la edificación sino también la parcela privativa en que se sitúa, corresponden, por razón de su oficio, al Arquitecto y no necesitan de encargo específico alguno. Por ello, si el cerramiento ya estaba antes, el Arquitecto debió comprobar si era seguro o no; y si no se encargó un nuevo cerramiento o una actuación concreta en el talud, debió de haberla propuesto al promotor, y, en su caso, consignarla en el proyecto y en el libro de órdenes, pues no puede el técnico superior permanecer impasible dejando una situación de peligro, sin hacer advertencia o actuación alguna.

Y, en fin, el denominado efecto vela no ha provocado la caída de las piedras y tierra del talud. Todo lo más, supuso que cayera el muro de mampostería en que el cerramiento se asentaba, pero no arrastró mayor deslizamiento de piedras o tierra, según se aprecia en los informes aportados por los demandantes.

Así pues, la responsabilidad del Arquitecto queda también establecida.

OCTAVO.-Finalmente, discrepan las partes también en determinados aspectos de la solución a adoptar.

En este sentido, los demandantes solicitan la ejecución de las obras que constan en el informe realizado por el perito Don Bernabe , cuyo coste, en total, asciende a 65.244,33 euros.

Por contra, el demandado comparecido, además de su oposición frontal a la demanda, presentó informe en el que su perito, Don Braulio , propone una solución cuyo coste se reduce a 15.007,05 euros.

Es de advertir que ambos peritos están conformes en que al mejor solución es la de efectuar una contención de tierras mediante la construcción de gaviones.

La diferencia estriba en que, mientras el perito de los demandantes entiende que tales gaviones tienen que hacerse hasta la altura total del desnivel, esto es, hasta alcanzar la cota de la calle que discurre por la parte posterior de la parcela, el perito del demandado entiende que basta con una altura de unos seis metros, y a partir de ahí, quedaría el talud que, sujetado por la vegetación, se entiende que sería seguro.

Además de ello, y tal y como explicó el Sr. Braulio en el juicio, mientras que el otro perito prevé la excavación por medios manuales, mucho más costosa, éste considera que es posible la realización por medios mecánicos.

Pues bien, esta Sala considera que las obras a realizar son las previstas en el informe del Sr. Bernabe pues son las que garantizan plenamente la seguridad que se busca.

No entramos, sin embargo, a estimar el coste de las mismas, pues no está acreditado que necesariamente tengan que hacerse por medios manuales.

Por ello, se acogerá la pretensión de condena a los demandados a realizar las obras, en el plazo que el Juzgado designe, dejando su valoración, para el caso que proceda al ejecución sustitutoria prevista en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el trámite que dicho precepto establece, sin perjuicio de que puedan ser usados también en ese trámite, a efectos de acreditar la ineludibilidad de los medios manuales, para establecer el coste.

En todo caso, el coste previsto en el de los demandantes, al incluirse en su pretensión, se erige en el límite máximo, si llega el caso de conversión en obligación dineraria.

NOVENO.-Así pues la realización de la obra se ajustará a las siguientes bases:

1º La realización corresponde a los demandados, solidariamente, de manera que cualquiera de ellos podrá ser compelido a efectuarla.

2º El plazo para la realización de la obra lo fijará el órgano competente para la ejecución de la sentencia conforme al artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º La obra consistirá en la construcción de gaviones en la altura y anchura definidas en el dictamen del perito Sr. Bernabe .

4º El modo concreto de construcción, y en especial la elección de medios, corresponde, conforme en todo caso a la lex artis constructiva, a los demandados.

5º Si éstos no llevaran a cabo lo ordenado en el plazo que se les fije, los ejecutantes podrán optar por realizar la obra por sí mismos, con cargo a los demandados, valorándose en tal caso el importe previsible de la obra, sin que pueda ser ese valor, repercutible en los demandados, superior a 65.244,33 euros.

DECIMO.-La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a los demandados, con el mismos carácter solidario en que se hace la condena ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las costas del recurso de apelación, al ser estimado, no serán objeto de imposición expresa ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOPRIMERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio Y Dª Laura contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en procedimiento Ordinario nº 38/11 revocamosdicha sentencia y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio Y Laura contra D. Hernan y CREATIVIDAD Y GESTIÓN, S.L., condenamos a los demandados, solidariamente, a efectuar las obras referidas en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia y conforme a las bases descritas en el mismo.

Condenamos a los demandados, también solidariamente, al pago de las costas de primera instancia.

No hacemos imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0219-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe