Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 720/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000228/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D.JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 09 de mayo del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 720/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 766/2014 - 00 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandada , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA) , r epresentada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y asistida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez ; parteapelada, el demandante, D. Victorio ,representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistido por el Letrado D. Matías Miguel Laurenz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 08 de julio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 766/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miramón, en nombre y representación de Victorio , frente a la mercantil CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (Ahora BANKIA, S.A.), en el sentido de declarar la nulidad del CONTRATO MARCO DE COMPENSACIÓN CONTRACTUAL PARA OPERACIONES DE DERIVADOS y del contrato MAXIPROTECCIÓN A MEDIDA nº NUM000 , de fecha 21 de diciembre de 2.006, como de la Confirmación Operaciones de Derivados de igual fecha, suscritos por el demandante, con la demandada, todo ello con las recíprocas restituciones de las aportaciones a que hubiesen dado lugar los mismos y que ascienden hasta el momento de celebrarse la vista pública a 48.549,79 euros, abonados de más por el actor, así como los intereses legales correspondientes, desde la recepción de las mismas hasta su devolución. Se condena a la parte demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al abono de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA) .

CUARTO.-La parte apelada, D. Victorio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 720/2015 , habiéndose señalado el día 3 de mayo de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Victorio formuló demanda frente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (BANKIA), en la cual pidió que se dictase sentencia en la que, con carácter principal, se declarase la nulidad del contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados y del contrato Maxiprotección a medida nº NUM000 , celebrado el 21 de diciembre de 2006, todo ello con la recíproca restitución de las aportaciones a que hubiesen dado lugar los mismos y de aquellas a que puedan dar lugar en el futuro, con los intereses legales correspondientes desde la recepción de las mismas hasta su devolución; y, subsidiariamente que se condenase a la referida demandada a devolver a la actora la cantidad de 1.339,25 € abonada durante el primer año dada la falta de causa al no haber riesgo alguno que cubrir; así como a devolverle la cantidad percibida y que pueda percibirse en el futuro en exceso por la demandada como consecuencia de la diferencia entre el nominal del préstamo y el nocional del Maxiprotección a medida referido, con los intereses legales correspondientes desde la recepción de las mismas hasta su devolución; y que se declare el derecho del actor a cancelar anticipadamente el referido contrato Maxiprotección a medida con fecha 15 de mayo de 2014 sin coste alguno adoptándose los pronunciamientos a los que la parte demandante aludió en el suplico de su demanda; y, de nuevo, subsidiariamente a lo anterior, que se declarase la nulidad de las cláusulas a las que el actor se refirió, en los términos solicitados en el suplico.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella alegando, esencialmente, la extinción de la acción de nulidad al haberse confirmado el contrato tácitamente y venir actuando el actor contra sus propios actos, negando que le sea aplicable la legislación sobre protección de consumidores, así como que el demandante haya prestado su consentimiento por error y que por la entidad demandada se hayan incumplido las obligaciones que le incumbían.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la petición que se formuló con carácter principal en su integridad.

Contra la referida resolución interpuso la entidad demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada sólo en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, procediendo la desestimación del recurso.

Interesa señalar que esta Sala, si bien inició la resolución de supuestos similares al presente con arreglo a la doctrina jurisprudencial existente en torno al error vicio y a la excusabilidad, como es lógico ha debido de ir adaptando sus pronunciamientos a la jurisprudencia que en los últimos años se ha ido elaborando en torno a estos productos financieros, y, concretamente, a la doctrina contenida en las recientes sentencias de la Sala 1ª del tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 y de 3 de diciembre del mismo año , de modo que hemos de resolver el recurso con arreglo a la doctrina contenida en ellas, especialmente según la primera de las citadas.

Es conveniente también resaltar que con arreglo a los hechos alegados en la demanda y con base en la doctrina jurisprudencial contenida en las resoluciones que acabamos de citar, lo esencial en orden a la resolución del recurso gira en torno a lo siguiente: a) si por parte de la entidad demandada se ha conseguido demostrar que en el momento de la suscripción del contrato de permuta financiera, la información precontractual proporcionada por la entidad bancaria abarcó todos los elementos esenciales, en particular los riesgos, del contrato de referencia; y ello, puesto que: b) la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, pesa sobre la referida entidad financiera cuya diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

TERCERO.-Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en nuestras sentencias núm. 256/2014 de 20 de octubre de 2014 RC 33 2014, en la dictada en el Rollo Civil de Sala núm. 550/2015 , entre otras muchas, que si bien en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia involuntaria entre la voluntad interna y su declaración; por el contrario el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS núm. 478/2012 de 13 julio . RJ 2012835), así resultaría del hecho alegado de encontrarse el actor en la creencia de que lo que contrataba era un seguro que le cubría contra la subida de los tipos de interés. Pues bien, dado que el eje de la cuestión se centra en la falta de prueba de una información adecuada, se estaría ante un déficit de información por parte de la entidad financiera, por lo que nos encontraríamos ante un error vicio pues la voluntad del contratante se habría formado, según la propia parte actora, a partir de una creencia inexacta inducida por la otra parte, relativa a la existencia de un pretendido aseguramiento frente al alza de los tipos de interés, haciendo que la representación mental que habría servido de presupuesto para la realización del contrato fuera equivocada o errónea, cfr. STS nº 683/2012 de 21/11/2012 .

Siendo esto así cabe plantear la posible existencia de confirmación del contrato y consiguiente extinción de la acción de nulidad, Arts. 1309, 1309 y 1313, que constituye el primer motivo del recurso y que la entidad apelante sostiene en el hecho de haber hecho suyas el actor las liquidaciones favorables derivadas del swap así como de haber abonado las negativas sin mostrar disconformidad alguna, a lo que se añade el hecho de no haber cuestionado durante siete años el contrato suscrito, y haber formalizado diversas operaciones bancarias con la apelante tras la firma de aquél.

La confirmación del contrato anulable, dice la sentencia del TS de 15-10-15 , 'es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Por su parte ha de concurrir el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . De acuerdo con la narración de hechos efectuada en la demanda la parte actora fue consciente del error cuando, iniciadas las liquidaciones negativas, a partir de 2009 acudió a la oficina de la demandada en junio de dicho año, habló con el director y este le expuso que no tenía contratado ningún seguro, le dijo lo que 'lo contratado era un tipo fijo que estaba firmado y que iba a tener que seguir haciendo frente a liquidaciones negativas por la tendencia a la baja de los tipos de interés'; lo que motivó que pidiera la cancelación del producto, lo que no fue admitido de contrario sin el pago de la cantidad correspondiente, con lo que el actor se vio constreñido a continuar con la dinámica del contrato pese a su disconformidad con él, hasta que formuló demanda para su anulación. En consecuencia no medió el requisito aludido en cuanto que además no existió voluntad libremente prestada de confirmar el vínculo obligatorio, por lo que no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

Insistimos, la ratificación de los negocios jurídicos anulables aparece regulada en los artículos 1.309 a 1.313, ambos inclusive, del CC . puede ser expresa o tácita; en el caso enjuiciado ratificación expresa no hubo, y en cuanto a la tácita ésta únicamente se produce 'cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Pues bien, las liquidaciones negativas suponen cargos que el Banco hace en la cuenta del cliente, quien, al darse cuenta de los mismos, acudió al director de la sucursal bancaria exigiendo explicaciones, para luego pedir la cancelación del producto. No aparece la ejecución, por el cliente, de ese acto que implique necesariamente una renuncia a su derecho. Pero es que, además, lo correcto jurídicamente es que el cliente continúe cumpliendo con las obligaciones asumidas mientras no haya una resolución judicial que anule el contrato, actitud que no supone la confirmación contractual, salvo que, como hemos dicho en ocasiones similares, se considerase adecuado, como parece hacerlo la entidad apelante, que el cliente dejase de cumplir con sus obligaciones cuando le pareciese oportuno para evitar luego que la entidad bancaria alegase la existencia de confirmación, primando al cliente incumplidor y moroso frente al que asume sus obligaciones y actúa con rigor. En definitiva el motivo debe ser rechazado.

Alegó también la apelante la caducidad de la acción ejercitada, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1301 del Código Civil , alegando el transcurso de más de cuatro años desde que el demandante tuvo conocimiento del funcionamiento del producto contratado, con olvido de que realmente se trata de plazo de prescripción, ley 34 FN, de que el cómputo según el precepto invocado ha de hacerse desde la consumación del contrato en el caso de error dolo o falsedad, cuando resulta que el contrato está vigente y es de tracto sucesivo, y, además, que dicha alegación constituye cuestión nueva, de modo que sin necesidad de mayores argumento debemos rechazar la excepción mencionada.

CUARTO.-En relación con la condición de consumidor del demandante, aún cuando la cuestión es intrascendente a los efectos del recurso, asiste la razón a la apelante, pues hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 22.9.2014, dictada en el Rollo Civil 101/2014 o en la de 21.1. 2015 dictada en el Rollo Civil 390/2015 que, en nuestra opinión, 'es, cuando menos, más que dudoso que el actor, en este caso,(se trataba también de financiación para la adquisición de una instalación similar a la de autos)pueda tener la condición de consumidor. Basta en este sentido con la simple lectura de las nociones de consumidor del Derecho Comunitario que aluden a quien actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, económica, empresa, oficio o profesión, esto es, consumidor sería quien adquiere bienes y servicios con un propósito ajeno al desarrollo de su actividad empresarial o profesional; sucediendo lo propio en Derecho interno en cuanto la condición de consumidor se relaciona con la persona que es destinataria final de bienes y servicios, sin incorporarlos directa o indirectamente a procesos de comercialización o prestación a terceros; y es lo cierto que lo adquirido no deja de ser..., una instalación de energía fotovoltaica, destinada a producir energía eléctrica para su venta a terceros'. En definitiva, estimamos que el demandante carecía de la condición de consumidor, que fundamente la aplicación de la normativa protectora de los consumidores dado que aquél, al concertar el contrato litigioso, actuó en el ámbito propio de su actividad mercantil, tratándose de un mecanismo de financiación en su tráfico ordinario.

Pero, insistimos, que el actor tenga o no la condición de consumidor es en estos casos intrascendente; porque lo determinante es si la entidad de crédito cumplió o no con las obligaciones que el ordenamiento le imponía en relación con la contratación de estos productos por clientes minoristas, de suerte que estos, al contratar, conocieran las características del producto y los riesgos asociados al mismo, pues sólo a partir de entonces cabe considerar que el cliente debe afrontar en su integridad las consecuencias del contrato celebrado, en otras palabras, sólo con base en un consentimiento debidamente informado cabe exigir al cliente la asunción de los riesgos que derivan del producto contratado. No se trata de si el contrato cumplía con los requisitos de objeto y causa ni si el funcionamiento del swap contratado neutralizaba realmente los riesgos de una hipotética subida de los tipos de interés, lo determinante, desde el enfoque que ha de adoptarse con base en la doctrina jurisprudencial más reciente, es si hubo información completa y cabal por parte de la entidad financiera que permitiese al cliente contratar con pleno conocimiento de causa.

Por tanto es preciso saber cuáles eran las obligaciones de la entidad bancaria en la fecha en la que el producto se contrató, anterior, desde luego, a la transposición de la denominada normativa MiFID; para luego determinar si tales obligaciones aparecen cumplidas o, en su caso, las consecuencias del incumplimiento; y ello en relación con los requisitos del error vicio, su prueba y la cuestión de la excusabilidad.

Como señala la sentencia del TS de 15 de octubre de 2015 'la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales'.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Por tanto, como dijo la resolución citada, 'aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos'.

Y añadió que 'La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes »'.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. 'Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»'.

Por último, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 que: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Pues bien, insistimos, la prueba practicada, realmente escasa, no acredita el cumplimiento de los estándares de información al que las normas mencionadas obligaban a la entidad bancaria apelante.

Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba hemos de decir, tal y como hemos anticipado, en sintonía con las sentencias citadas, que, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, es a ella a quien corresponde acreditar el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento le impone y, en otro caso, asumir sus consecuencias.

QUINTO.-En cuanto a las cuestiones que la entidad apelante suscita respecto del error vicio del consentimiento en la contratación de productos y servicios de inversión, incluido el tema de la excusabilidad, hemos venido resolviendo las mismas con arreglo a los criterios contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 15 de octubre pasado, la cual indica expresamente que 'Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias,la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias num. 384/2014 y num. 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , y 110/2015 de 26 de febrero . Y añade que 'la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del llamado 'swap' de intereses, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado'.

En las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , se mantuvo la doctrina según la cual 'el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable'.

En este sentido la sentencia tantas veces citada afirma que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »'.

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

A lo expuesto se añade la doctrina siguiente: 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

En consecuencia, con arreglo a la doctrina expuesta es obligado rechazar los motivos mencionados, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de primera instancia, pues, en definitiva, la falta de prueba acerca del cumplimiento por parte del banco apelante de las obligaciones de información que la normativa vigente al contratar le imponían para con su cliente y la concurrente falta de prueba también acerca de que el cliente demandante conociese los productos contratados suficientemente, hasta el punto de hacer innecesaria la referida información, determinan la corrección del pronunciamiento adoptado en primera instancia que, como hemos dicho debemos confirmar.

SEXTO.-El criterio general en materia de costas es, como resulta sobradamente conocido, el del vencimiento asumido como tal en el artículo 394 del la LEC de tal principio cabe separarse cuando la cuestión debatida fuese jurídica o tácticamente dudosa, debiendo estarse respecto de la primera opción a los pronunciamientos jurisprudenciales. Pues bien, desde tal perspectiva no consideramos que concurra causa que justifique el apartamiento del criterio general a la vista del cuerpo doctrinal existente, incluso en la fecha en la que se formuló la contestación a la demanda, octubre de 2014, pues para entonces ya se había dictado la sentencia del TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo y, con él, el del recurso en su integridad.

Por tales razones hemos de imponer a la parte apelante las costas de la alzada, artículos 394.1 y 398,1 LEC y acordar asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelacióninterpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA) S.A. representada por el Procurador Sr. de la Santa Márquez y dirigida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2015 , dictada por el IImo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona en el Procedimiento Ordinario 766/2014, en el que ha sido parte apelada D. Victorio representado por el Procurador Sr. Miramón Gómara y defendido por el Letrado Sr. Miguel Laurenz, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.