Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7414/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7.414/15-B
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 4 de Sanlúcar La Mayor (Sevilla)
JUICIO Nº 945/13
SENTENCIA NÚM. 228
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO
D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla, a Treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación
interpuesto en los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se
ha tramitado a instancia de D. Constancio , que en el recurso es parte apelada, representado/a por el/
la Procurador/a Sr./a Jiménez López de Lemus contra Dª Azucena , que en el recurso es parte apelante,
representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Frutos Arenas, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Octubre de 2.014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS : 1 . DIVORCIO de los cónyuges, que desde este momento podrán fijar libremente sus domicilios.

2. RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA Y RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS : el menor quedará bajo la guarda y custodia COMPARTIDA POR D. Constancio y DÑA. Azucena .

La guarda y custodia corresponderá a la Sra. Azucena desde el mes de febrero hasta el mes de julio, y durante los meses de agosto a enero el menor permanecerá bajo la guarda y custodia de su padre.

El menor residirá en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 de Villanueva del Ariscal (Sevilla), junto con el progenitor que en cada momento ejerza la guarda y custodia.

Durante los meses en que el menor permanezca con el otro progenitor, se establece el siguiente régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio : a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo en invierno y las 21 en verano.

b) Los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en verano y hasta las 21 en invierno.

c) La mitad de las vacaciones de semana santa y navidades, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los impares.

d) Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, y se dividirán por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

e) El día de reyes y el día del cumpleaños y onomástica del menor, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar en su compañía desde las 17 hasta las 20 horas.

El progenitor custodio estará obligado en todo momento a facilitar la comunicación del menor con el no custodio, por teléfono, internet o cualquier medio de comunicación a distancia.

3. PENSION ALIMENTICIA : D. Constancio , deberá abonar en concepto de alimentos del hijo común, la suma de 200 euros al mes, dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe el padre en este Juzgado.

Cada progenitor deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas prótesis , largas enfermedades etc...., siempre que se acrediten suficientemente, y sean consultados previamente con el padre o en su caso autorizados por el Juzgado, para los supuestos en que existan discrepancias entre los padres.

Todo ello sin que proceda hacerse pronunciamiento en costas.

Asimismo, con fecha 21 de Noviembre de 2.014 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda rectificar el error material apreciado en la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.014 , dictada en el seno del presente procedimiento, en el sentido de hacer constar en el pronunciamiento que hasta la fecha rezaba en la parte dispositiva que 'D. Constancio , deberá abonar en concepto de alimentos del hijo común, la suma de 200 euros al mes, dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos designe el padre en este Juzgado' el siguiente tenor literal: 'se establece una pensión de alimentos de 200 euros mensuales que el Sr. Constancio habrá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Azucena , únicamente durante los 6 meses en que el menor esté bajo la guarda y custodia de su madre.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. ANDRES PALACIOS MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal de la demandada Sra. Azucena en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se fija un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores en relación al hijo menor de edad habido durante el matrimonio Primitivo de 13 años en la actualidad, atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y pensión de alimentos fijada al mismo; interesando su revocación con atribución expresa a la ahora apelante de la guarda y custodia del menor de referencia con las medidas que le fuesen inherentes en cuanto al régimen de comunicación y visitas a favor del padre, que estaría obligado a abonar la pensión alimenticia en la forma y cuantía pretendida con atribución al ahora apelante uso y disfrute de la vivienda que fue familiar. Asimismo se alega incongruencia omisiva en la resolución recurrida al no pronunciarse la misma sobre la pensión compensatoria interesada, ni sobre determinadas cargas del matrimonio; interesando expresamente la fijación a favor de la precitada Sra. Azucena de una pensión compensatoria por importe de 300 € mensuales con una limitación temporal máxima de cuatro años y pronunciamiento expreso sobre las cargas del matrimonio asimismo pretendidas.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida al régimen compartido de guarda y custodia establecido en relación al menor de referencia y cuya atribución expresa se interesa por la ahora apelante; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. Así las cosas, tras el análisis de la prueba practicada, documental aportada y exploración lleva a cabo al menor en la instancia; esta Sala, sin dudar de las capacidades y habilidades parentales de ambos progenitores y demás circunstancias concurrentes en los mismos, estima adecuado, ajustado y ponderado el régimen de guarda y custodia compartido en la forma recogida en la resolución recurrida y que se estableció en el auto de medidas provisionales previo (cabe recordar, el informe favorable del Ministerio Fiscal y las propias manifestaciones del menor de referencia en el sentido de continuar con dicho régimen que viene cumpliéndose sin ningún tipo de incidencias o circunstancias que lo desaconsejasen más allá de los conflictos de los progenitores derivadas de la ruptura y que deberían de evitarse para proteger la estabilidad y bienestar de aquél). Es decir, de lo actuado se deduce, que el régimen de custodia compartida es la opción más favorable para el menor de acuerdo con el principio del ' favor filii ', permitiendo que ambos progenitores participen de manera equitativa de tiempo, funciones y responsabilidades, determinante, junto al régimen de comunicación y visitas, de una mayor implicación afectiva de aquél con ambos progenitores, con ambos referentes parentales en un clima de estabilidad y bienestar (en ningún caso se constata indicio alguno de que dicho sistema pudiese producir algún tipo de riesgo o peligro para el menor, que reiteramos viene cumpliéndose sin incidencias importantes).

De ahí, que en atención a todo lo anteriormente expuesto y que concurren en el caso de autos los criterios jurisprudenciales que han de valorarse para la atribución de una custodia compartida desde la óptica del interés preferente y superior del precitado menor; esta Sala asume el análisis valorativo llevado a cabo por la Juez ' a quo ' en la resolución recurrida, al igual que en lo que respecta a la obligación de ambos progenitores de cubrir las necesidades asistenciales y prestar los alimentos suficientes durante el tiempo que tengan al menor en su poder, lo que no implica la supresión de la obligación alimenticia a favor del menor por parte del Sr. Constancio que deberá abonar la suma de 200 € mensuales en aquellos períodos en que aquél se encuentre bajo la guarda de la madre en la forma recogida en la resolución recurrida dada la distinta capacidad económica de ambos progenitores y en atención a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista y el caudal económico del obligado a satisfacerlas. Asimismo, procede mantener la atribución alternativa del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Villanueva del Ariscal en la forma recogida en la resolución recurrida y ello en base a que tal atribución corresponde esencialmente a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos, tutelándose sus intereses como los más necesitados de protección sin que puedan ser mermados por el cese de la convivencia matrimonial. Así las cosas, establecido un régimen de guarda y custodia compartida en relación al menor de referencia, corresponderá al mismo el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar en la forma recogida en la resolución en protección y tutela de sus derechos salvaguardando su interés preferente y superior y cuyo cumplimiento, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por ambos progenitores.



TERCERO .- En lo que respecta a la pretensión revocatoria referida a la falta de pronunciamiento sobre la pensión compensatoria interesada y con independencia de que tal petición fue introducida en el debate litigioso, lo que determina la necesidad de pronunciamiento en evitación de incongruencia; hemos de precisar con carácter previo, que el presupuesto fáctico para su nacimiento tal como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que la Sra. Azucena de 44 años de edad y cualificación como Técnico de Publicidad, no sólo estuvo dedicada esencialmente al cuidado del marido, hijo y hogar durante el tiempo de convivencia matrimonial, sino que dicha dedicación la estuvo compaginado con determinadas actividades laborales retribuidas y períodos de desempleo, lo que denota una aptitud y capacidad para el desempeño de actividades remuneradas. Así las cosas, teniendo en cuenta la situación económica y personal de ambas partes hoy litigantes (no olvidemos, que el Sr. Constancio percibe una retribución en la empresa familiar para la que trabaja próxima a los 2000 € mensuales, mientras que la precitada Sra. Azucena sigue compaginando actividad laboral con períodos de desempleo habiendo percibido por su última relación laboral unos ingresos de 800 € aproximadamente), que el empeoramiento de la situación ha de referirse al momento de la ruptura, así como que con la pensión compensatoria no se trata de equiparar los patrimonios de aquéllos, esta Sala no aprecia un desequilibrio de esta última en relación a aquél, ni podemos considerarla desfavorecida en relación al mismo, procediendo la desestimación de la presente pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto. Por último, en lo que respecta a la falta de pronunciamiento sobre las cargas del matrimonio con referencia expresa a la cuantía del crédito hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, así como débito por compra de un audífono y uso del vehículo matrícula ....-VLR ; lo cierto es, que con independencia de la reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de que las cuotas del crédito hipotecario contratado por ambos cónyuges para la adquisición de la vivienda familiar es una deuda de la sociedad consorcial y no una carga del matrimonio, el resto de pretensiones habrán de ser sometidas, tras la ruptura de la convivencia a los principios generales que propicien y favorezcan la liquidación de la sociedad de gananciales a través de su procedimiento específico recogido en los arts. 808 y ss. de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sanlúcar La Mayor con fecha 20 de Octubre de 2.014 y 21 de Noviembre del mismo año , los confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046000000NºROLLO del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha.