Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 896/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0006969

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 896/2015- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001274/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA

Apelante: Dª Eulalia Y D. Victoriano .

Procurador.- D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU.

Apelado: SANITAS SA DE SEGUROS.

Procurador.- Dña. BEGOÑA CAMPS SAEZ.

SENTENCIA Nº 228/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D SUSANA CATALAN MUEDRA

D MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de junio de dos mil dieciséis .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 001274/2013, promovidos por Dª Eulalia Y D. Victoriano contra SANITAS SA DE SEGUROS sobre 'indemnización de daños y perjuicios ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Eulalia Y D. Victoriano , representado por el Procurador D. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER BRUNA REVERTER contra SANITAS SA DE SEGUROS, representado por el Procurador Dña. BEGOÑA CAMPS SAEZ y asistido del Letrado D. CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, en fecha 3.11.2015 en el Juicio Ordinario - 001274/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu en nombre y representación de Dª Eulalia y D. Victoriano contra la entidad Sanitas SA de Seguros en reclamación por yuxtaposición de culpa contractual y extracontractual de indemnización a determinar en un pleito posterior,debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Eulalia Y D. Victoriano , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de SANITAS SA DE SEGUROS. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día veintisiete de junio de dos mil dieciséis .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a lo que se dirá en la presente resolución y en concreto a la falta de letigimación pasiva que se aprecia respecto de la entidad aseguradora de asistencia sanitaria ' Sanitas SA'.

PRIMERO.-

Habiendo concertado Dña Eulalia una póliza de seguro sanitaria con la entidad 'Sanitas SA' que daba cobertura a los gastos de asistencia sanitaria médica-quirúrgica, tanto en régimen ambulatorio como hospitalario, que se hubiere prestado a los asegurados por cualquiera de los médicos y en centros hospitalarios que estuvieren comprendidos en el cuadro médico concertado por dicha entidad aseguradora; y habiendo sido aquella tratada durante su embarazo por la Dra Raimunda , que se hallaba incluída en el cuadro médico de Sanitas, en cuyo transcurso se le apreció un quiste ovárico en el ovario derecho, respecto del que dicha doctora tranquilizó a la paciente diciéndole que al practicársele la cesárea aprovecharía la ocasión para eliminarle el quiste, como quiera que programada y practicada la cesárea el 24 de agosto de 2010, se observara en el curso de la intervención quirúrgica que el quiste era de gran tamaño ( 13 x 9 x 6 cm) y, siendo multilobular, ocupaba todo el ovario, al realizar la quistectomía tuvo que extirpar el ovario derecho, quedándole como secuelas a la paciente una menopausia precoz quirúrgica, esterilidad y los trastornos prematuros propios de la menopausia, la Sra Eulalia planteó demanda contra Sanitas SA para que se declarara su responsabilidad, sin perjuicio de fijarse en ulterior proceso el importe del 'quantum' indemnizatorio, y esto por estimar que la actuación quirúrgica de la Dra Raimunda , aparte de no haber advertido a su paciente de los efectos que podrían producirse de tener que quitar el ovario al realizar la quistectomia, no había sido correcta, al extirparsele el ovario derecho cuando de haber actuado mas cuidadosamente podría haber salvado o preservado algo de masa ovárica que habría evitado esas secuelas, maxime cuando en 2004 a la actora ya se le había extirpado el ovario izquierdo por otro quiste ovárico, ello según informe que acompañaba a su demanda, emitido por el Dr D. Blas .

A tal pretensión declarativa se opuso la parte demandada, alegando su falta de legitimación pasiva, porque ella no era, en cuanto entidad aseguradora, responsable de la actuación médica de los facultativos incluídos en su cuadro médico, ni de la prestación de servicios del centro hospitalario elegido; y argumentado, además que la Dra Raimunda no había incurrido en mala praxis médica, ya que la extirpación del ovario, tal como se lo encontró al prácticar la cesárea, era la primera opcion terapéutica, como se infería del informe médico elebadoro por la Dra Dña Adolfina .

Planteado en esos términos el litigio, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda sustancialmente, por lo siguiente: de un lado, porque la demandada había cumplido con sus obligaciones contractuales, derivadas del contrato de seguro de asistencia sanitaria; de otro, porque la demandada no tenía relación jerárquica con la doctora que intervinó a la demandante, no pudiéndosele exigir responsabilidad por vía del ar.t 1903 CC, ni por ninguna otra; de otro, porque el consentimiento informado no podía exigírsele a la demandada, sino al facultativo correspondiente; y de otro, porque no podía imputarse responsabilidad alguna a la Dra Raimunda , como se desprendía del informe pericial de la Sra Adolfina , que no se hallaba desvirtuado por el emitido por el Dr Blas .

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución se alzó en apelación la parte actora, denunciando, sustancialmente, que la sentencia apelada incurría en infracción de la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación sobre la valoración de la prueba, en errónea aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad de las entidades aseguradoras de asistencia sanitaria, en errónea valoración de la prueba pericial practicada, y en errónea interpretación del deber de información que todo facultativo tiene según su ' lex artis ', que se entendía infringido al no haberse obtenido el consentimiento informado. Pero las razones impugnatorias deducidas al efecto, si bien admisibles en alguno de los extremos del recurso, no pueden conducir al fin revocatorio pretendido.

Primeramente, en relación al déficit argumental de la sentencia y a la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, se han de reseñar las siguientes premisas jurisprudenciales : de un lado, que la tutela judicial efectiva implica el derecho a la obtención de los órganos jurisdiccionales de una resolución fundada en derecho, razonada, motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes (SsT.C. 20.5.9.6, 15.10.01, STS 23.10.15 ...), que se cumple cuando se hacen las declaraciones correspondientes al objeto de la litis y se resuelven todas las cuestiones sometidas a debate por las partes ( S.T.S 12.5.95 ..), incluso cuando se deniega o rechaza lo interesado por ellas (S.S.T.S. 19.1.90, 26.4.90...), y ello porque no se trata de un derecho incondicional a la protección jurídica, sino el derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas (S.s T.S 13.11.85, 6.5.85,10.5.85.. STC 20-4-09 ...); y de otro lado, que la falta de fundamentación de una resolución con relación a determinadas argumentaciones de parte no es tal ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, acogida por esta Sección en múltiples ocasiones (Ss. 13-12-01 , 30-04-02 , 5-12-02 , 19-02-03 , 5-6-03 , 29-3-05 , 1- 12-02,...), para que se estime fundamentada una sentencia basta que la misma exprese la razón causal del fallo o parte dispositiva y los motivos jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (S.s. T.S 13-12-91, 31-12-92, 15-10-01.....), no siendo preciso un razonamiento pormenorizado referido a cada uno de los argumentos de cada parte, ni a cada una de las pruebas practicadas (S.s T.S. 12-11-90, 7-03-92, 18-03-94, 7-11-94, 7-7-95, 29-05-00, 18-09-00....), no dejando de estar fundamentada una sentencia porque sea concisa o se remita a otras (Ss. T.C. 3-11-87, 10-11-88... y Ss. T.S. 7-6-89, 16-10-92, 24-9-96, 14-12-00...) o porque no contenga una relación de hechos probados que, desde una perspectiva formal, resulta innecesaria en orden civil, en que la motivación y valoración de la prueba asi como sus resultancias se consignan sin una configuración previa determinada, debiendo ajustarse simplemente a los requisitos generales de claridad y congruencia ( SS TS 10.6.10 , 26-11-10 , 23.10.15 ...)

Y dicho lo anterior, claro es que en el presente caso no puede hablarse, en absoluto, de falta de motivación en la sentencia apelada, ni por ende, de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, maxime cuando se relaciona exhaustivamente toda la actividad probatoria de manera separada y autónoma, y cuando se alude claramente a determinados datos fácticos de los que extraer la decisión desestimatoria de la demanda.

TERCERO.-

En lo que sí se estima el recurso es en el punto relativo a la falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada por no hallarse el daño denunciado en el ámbito de la relación contractual entre la asegurada demandante y la aseguradora demandada, por no responder ésta de la negligencia de la profesional elegida por la actora. Y esto porque la entidad demandada asumía, además del pago de la asistencia sanitaria, la efectiva prestación de esa asistencia por medio de los facultativos, los medios y en las condiciones que la póliza detallaba, los cuales no eran de absoluta libre elección por la actora- asegurada, ya que ésta se hallaba limitada en su libertad de elección al cuadro de centros y facultativos que le fue ofrecido por la aseguradora ( Ss T.S 19.6.201, 4.10.04..).

Así, con relación a la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o centros médicos, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia del T.S en función de diversos criterios o fundamentos aplicados, alternativa o conjuntamente, en atención a las circunstancias de cada caso, llegándose a la conclusión de que por dichos profesionales o Centros, responderan las aseguradoras (Ss-T.S 4.12.07, 4.6.09, 4.11.10, 19.7.13.13.4.16 ...):

a) bien por responsabilidad por hecho ajeno dimanante de una relación de dependencia contemplada en el art. 1903 del CC , cuando la relacion de los profesionales con la aseguradora tenga naturaleza laboral, o cuando dicha relación se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios en que se establece una relación de dependencia cuanto menos económica y funcional que da lugar a dicho tipo de relación extracontractual por hecho ajeno,. establecido con carácter general en el art. 1903 nº 4 CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo ( S.T.S 4.11.10 19.7.13 )

b) bien por responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir mas o menos explicitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SS T.S. 4.10.04, 17.11.04, 19.7.13...)

c) bien por responsabilidad derivada de la doctrina o principio de apariencia, dimanante de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato, en que los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora, correspondiendo a esta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, en cuyo caso: 1/ la actividad de los profesionales se encuentra comprometida por el deudor de la prestación, 2 / la posición de la compañía no es la de mera intermediaria, sino garante del servicio, 3/ la garantía de la prestación se tiene en cuenta como criterio de imputación objetiva y 4/ que la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con caracter solidario respecto a la aseguradora, sin perjuicio de la acción de regreso de esta contra su auxliar contractual.

d) bien por responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( S.T.S 2.11.99 ) derivado ello de culpa in eligendo ( S.T.S 21.6.06 )

e) bien por responsabilidad derivada de la Ley de Consumidores y Usuarios, únicamente aplicable en relación a los aspectos organizativos o de prestacion de servicios sanitarios, ajenos a la activida médica propiamente dicha ( Ss TS 5-2-01 , 26-3-04 . 17-11-04 , 5-1-07 , 26-4-07 ...)

Es decir, el asegurador, bien por una vía u otra o por varias de las mencionadas, se obliga, en definitiva, no solo a prestar la asistencia sanitaria correspondiente a las necesidades sanitarias del asegurado, sino también a la más segura y eficaz atención por medio del facultativo o centro elegido de entre los concertados con la aseguradora. Asi, tal atención o prestación sanitaria resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y produce daños materiales o morales al asegurado, derivados de una actuación negligente del facultativo elegido, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte de la entidad aseguradora por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato ( S.T.S 4-11-10 ) .Por tanto, atendiendo a lo expuesto, fácilmente se colige la improcedencia de apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada ' Sanitas S.A', ya que por lo dicho ésta se convirtió en garante de la asistencia sanitaria prestada por la Dra Raimunda , que, incluida en su cuadro médico, fue elegida por la actora para que la atendiera en el embarazo y alumbramiento de su hijjo, así como también en la extirpación del quiste ovárico que se dearrolló durante el periodo de gestación. Como así se ha pronunciado esta Sección para supuestos análogos en sentencia de 30 de diciembre de 2010 , cuando afirma que se no se opone a lo dicho el que la aseguradora argumente que ella no presta la asistencia médica, ni ha incumplido el contrato de seguro, ni tiene relación jerárquica sobre los médicos que ofrece en su listado de facultativos, ni ha incurrido en culpa ' in eligiendo' o ' in vigilando', ya que todas esas cuestiones están superadas por la doctrina jurisprudencial, pues tales circunstancias no liberan de responsabilidad a la entidad aseguradora frente a su asegurado que recibe los servicios médicos, como así ya ha resuelto está Sección en un supuesto análogo al presente ( S 11.12.06 nº 633/06), trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 2 de noviembre de 1999 , 19 de abril de 1999 y 19 de junio de 2001 , entre otros.

CUARTO

Legitimada, pues, pasivamente la entidad 'Sanitas SA' la siguiente cuestión a tratar es la relativa a si la Dra Dña Raimunda actuó o no conforme a la ' lex axtis' al extirpar el ovario derecho de la actora y si incurrió en negligencia médica en su quehacer profesional.

A estos efectos, se ha de significar que en el ámbito de la responsabilidad civil médica , en su supuesto de medicina o cirugía asistencial o curativa, cual es el de que se trata, en que la relación médico-enfermo constituye un estricto arrendamiento de servicios, se ha de precisar que son principios jurisprudenciales a tener en cuenta los siguientes: A) que dicha relación entre paciente y médico, suponga una relación contractual o extracontractual, no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada 'lex artis ad hoc' (Ss. T.S. 26-3-86, 13-7-87, 12-7-88, 12-2-90, 6-11-90, 11-3-91, 8-11-91, 20-2-92, 13-10-92, 23-3-93, 7-7-93, 26-9-94, 16-2-95, 31-7-96, 13-10-97, 9-12-98, 29-6-99, 12-3-99, 7-4-03, 17-1-05, 26-5-05...), 'lex artis ad hoc' que comprende las técnicas, procedimientos y saberes de la profesión ( S.T.S. 18-10-01 ) y los métodos conocidos por la ciencia médica actual en relación con un enfermo concreto ( S. T.S. 7-5-97 ...); B) que esa obligación de medios comprende: 1) la utilización de cuantos medios y remedios conozca la ciencia médica, que estén a disposición del facultativo en el lugar en que se produce el tratamiento médico o quirúrgico; 2) la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar; 3) la continuidad y vigilancia del tratamiento del paciente hasta el momento en que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos que puedan derivarse de su abandono; y 4) en los supuestos de enfermedades crónicas, o recidivas, o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia; C) que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93 ); D) que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( S. T.S. 13-7-87 , 12-2-88 , 12-6-88 , 7-2-90 , 8- 11-91, 8-10-92 , 24.11.05 , 10.6.08 ..); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba (Ss T.S. 7-2-90, 8-11-91, 2-2-93, 4-3-93, 15-3-93, 29-3-94, 1-6-94, 12-7-94, 24-9-94, 31-7-96, 12-3-99, 7-4-03.,22.11.07.); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.C .,en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo , si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( S.s T.S 23.5.07,8.11.07,10.6.08, 23.10.08... ); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, (S.s T.S2.12.96, 29.6.99,9.12.99 31.7.02..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria.( S.s T.S. 23.5.07, 8.11.07... )

Dicho lo cual, la Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no puede llegar a conclusión distinta de la que la Juez ' a quo ' extrae de la prueba pericial practicada, ya que la diligencia del buen médico, en todo acto o tratamiento, comporta no solo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia medica adecuadas a una buena praxis, sino también la aplicación de esas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias ( SS TS 19-10-07 , 20-7-09... ). Y en el presente caso la Dra Raimunda cumplió con dichas previsiones como así se depende de la prueba pericial llevada a cabo por la Dra. Dña Adolfina , que en su informe dictamina que la extirpación del ovario era la primera opción terapéutica para la demandante, dado que el quiste era tan voluminoso ( 19 x 9x6 cm ), que ocupaba todo el ovario, cuyo tamaño normal es de dos a tres centimetros, siendo extremadamente dificultoso valorar un plano de disección adecuado desde un punto de vista macroscópico, no habiendo incurrido dicho facultativo en mala praxis, en errores de diagnóstico o terapeúticos, o en conducta negligente, ya que la misma se acomodó en todo caso al protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricía ( SEGO).

Cierto, es, como sostiene la parte actora en su recurso, que existe un dictamen pericial del Dr D. Blas acomodaticio al planteamiento de la parte actora, en que se afirma que la intervencion sobre el quiste ovarico fue mal realizada al extirparse todo el ovario y no utilizar una técnica más cuidadosa que preservara algo del tejido ovárico. Pero las razones impugnatorias deducidas al efecto no pueden conducir al fin revocatorio pretendido, y esto, porque según doctrina del Tribunal Supremo, recogida en Sentencia de 13 de noviembre de 2001 , hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio (sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989). Ahora bien esta libre apreciación de la prueba pericial, no obstante, no puede justificar una valoración irracional e ilógica, como viene recogido en SS. TS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 , 1 de junio de 1996 , 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999 , 15 de julio de 1999 , añadiendo la de 28 de junio de 1999 , que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso es de libertad del juzgador 'a quo', si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de revocar tal valoración. Pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999, 'cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Por eso, el art. 348 de la L.E.C ., establece que 'el Tribunal valorará los dictámenes según las reglas de la sana crítica, y si las reglas de la sana crítica, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, no son más que las normas de la racionalidad y la lógica o las del normal raciocinio (Ss. T.S. 5-11-86, 30-1-90, 23-11- 90, 18-2-91, 27-2-93, así como las antes mencionadas), tratándose en definitiva la prueba pericial de una prueba sujeta, como se ha dicho, a la libre valoración del Juzgador, de forma que éste pueda optar por el más convincente de los varios informes periciales que se aporten o emitan ( S. T.S. 31-5-93 ), no puede decirse, en el presente caso, que la apreciación de la prueba por parte de la Juez 'a quo' haya sido incorrecta por absurda, al dar prevalencia al dictámen de la perito Sra. Adolfina , propuesta por la parte demandada , frente al emitido a instancia de la actora por el Sr. Blas ., máxime cuando este peritaje se nos antoja más de complacencia, para intentar fundamentar una demanda de dudoso éxito, que no imparcial y objetivo, pues sienta todas sus consideraciones sobre un estudio anatomopatológico microscópico, bien distinto de la situación macroscópica sobre la que tuvo que actuar la Dra Raimunda ., que ante cualquier duda o riesgo hizo bien en extirpar el ovario entero, y no proceer a una disección que podria haber provocado una rotura accidental de la tumoración, que en nada se aconseja en los protocolos de la anteriormente citada SEGO.

QUINTO.-

Finalmente, la parte apelante en su escrito de recurso, con mayor profusión que en la demanda, intenta asentar la responsabilidad de la aseguradora demandada en el incumplimiento de la Dra Raimunda de su deber de información para con la actora, a efectos de que esta diera su consentimiento informado a la extirpación ovárica que se le hizo con motivo de la cesárea practicada. Pero tal motivo revocatorio ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, ya que no puede afirmarse que en el caso enjuiciado hubiera un déficit de información y se incumpliera por la facultativo el requisito del consentimiento informado, ya que la actora era plenamente consciente de que aprovechando la cesárea se le extirparía el quiste ovárico, porque así se lo comunicó dicha doctora, como así se reconoce en la demanda; siendo igualmente conocedora de que con motivo de la extirpación del quiste podria procederse a la extirpación del ovario derecho, como años antes , con concreto en 2004, le habia sucedido con el ovario izquierdo por el mismo motivo de padecer quistes ováricos invasivos. Y prueba de que había consentido dicha posibilidad se halla el hecho de que la demanda se sustenta fundamentalmente en una negligencia quirurgica y solo tangencialmente en falta de información de la Sra Raimunda y en la inexistencia de consentimiento informado, pues las únicas referencias que se hacen a tal cuestión lo son, no en el cuerpo fáctico de la demanda, sino escuetamente en su fundamentacion juridica, e improcedentemente en un informe pericial de complacencia, que, excediéndose de lo que es materia médica, se extralimita en una serie de consideraciones más bien jurídicas que no de su especialidad. No obstante, ninguna infracción del consentimiento informado puede imputarse a la referida Sra Raimunda cuando la necesidad de practicar la extirpación del ovario ( ooforectomía ) y no solo del quiste ( quistectomía ) surge cuando, al hacerse la cesárea, se aprecia ' de visu' la comprensión y total ocupación del ovario por una gran masa tumoral, cuya disección podía originar una rotura accidental de tal quiste multilobular, en cuyo momento mal podía, siguiendo la ' lex artis ad hoc', suspender la operación para obtener el consentimiento informado y proceder posteriormente a una nueva intervención quirúrgica, con el riesgo que ello podía conllevar, como tendenciosamente informa el perito Sr Blas para sustentar, en pro y en complacencia a su comitente, una actuacion de 'mala praxis' médica que sirviera de fundamento a una demanda por responsabilidad civil profesional, lo cual se nos antoja objetivamente ajeno a la situación real de un ovario que debía extirparse como primera opción terapéutica.

SEXTO

La estimación parcial del recurso, en cuanto a declarar la legitimación pasiva de la demandada, lo que supone la revocación parcial de la sentencia en ese extremo, aunque se mantenga la desestimación de la demanda, determina que no se haga expresa imposición de costas en esta alzada ( art 398 LEC )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Eulalia y D Victoriano contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Valencia en Juicio Ordinario 1274/13.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución solo en cuanto estima la falta de legitimación pasiva de la demandada ' Sanitas S.A'.

TERCERO.-

SE CONFIRMA la citada resolución en todo lo demás.

CUARTO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.