Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1122/2015 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1122/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 226/2014

S E N T E N C I A núm. 228/17

Ilmos. Sres.:

D. Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 226/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de Emilia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de junio de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Moratal Sendra en

nombre y representación de Dña. Emilia contra CATALUNYA BANC,

S.A., y en su virtud condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a pagar a Dña. Emilia la cantidad de 6.131,53 €, más los intereses legales devengados desde el 20 de febrero

de 2014. Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes

por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilia y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Emilia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 226/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra CATALUNYA BANC S.A. en la que ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada del deber de informar en la compra de deuda subordinada, reclamando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada, que fija en 8.969,13 €, más sus intereses legales. La demandada se opuso alegando que en modo alguno incumplió sus obligaciones contractuales pues proporcionó a la parte actora la información suficiente y adecuada en relación a los productos adquiridos, que no asumió la función de asesoría financiera, que los daños y perjuicios sufridos obedecieron a la crisis económica de la época; que tras el canje obligatorio establecido por el Frob la parte actora vendió voluntariamente las acciones al FGD; y subsidiariamente, que de la cuantía reclamada deben descontarse los rendimientos percibidos por la parte actora ya que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

La resolución de primera instancia entiende que existió un incumplimiento del deber de información y transparencia exigible a la entidad bancaria con infracción del art. 1101 CC , si bien estima parcialmente la demanda ya que de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios entiende que deben descontarse los beneficios recibidos por la actora durante la vigencia del contrato, por lo que condena a la demandada a pagar 6.131,53 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando como motivos de su recurso: la improcedencia de la minoración de los rendimientos percibidos del importe de la indemnización de daños y perjuicios; la improcedencia del devengo de los intereses del art. 1108 CC desde la interposición de la demanda, pues entiende que deben serlo desde la materialización del daño, esto es, desde la fecha del canje de deuda subordinada por acciones de la entidad financiera y su posterior venta al FGD, fecha en la que además tuvo lugar la reclamación extrajudicial mediante solicitud de arbitraje frente a la demandada; y la no imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso tiene por objeto la declaración en la instancia de que de la cantidad reclamada en concepto de indemnización, y que se corresponde con la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada con la venta de las acciones, deben descontarse los beneficios percibidos por la parte actora durante la vigencia del contrato, pues la recurrente defiende que tales rendimientos no deben minorar el importe de la indemnización.

La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo entendiendo que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante. Y ello, como se expone en el Rollo de apelación nº 585/2015 (Ponente Sra. Ana Ninot), por las razones siguientes:

'1)- Hay que tener en cuenta que no se ha instando la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art. 1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

2)- Los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que el art. 1106 CC establece que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...', lucro cesante que bien puede concretarse en los intereses recibidos pues es indudable que tenemos el dinero en el banco no sólo para su custodia sino también con una finalidad de inversión o rentabilidad. De hecho, como vemos en la práctica, la mayoría de los clientes suscribieron participaciones preferentes o deuda subordinada porque la entidad financiera les ofrecía una mayor rentabilidad que en otros productos, aunque sin informarles de los riesgos que con su contratación asumían.

3)- La adopción de esta solución no supone ningún enriquecimiento injusto para el cliente porque, como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación...... 2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

4)- Por el contrario, la solución contraria, esto es, la deducción de los rendimientos, provocaría un empobrecimiento injustificado para el cliente que, como ya señalábamos anteriormente, de no haber sido inducido a contratar las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, habría podido rentabilizar su dinero'.

La parte apelada cita la STS de 30 de diciembre de 2014 como fundamento de su oposición al recurso, en la que se declara que, en los supuestos en que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Sin embargo, la cuestión que se resuelve en dicha sentencia es si, declarado el incumplimiento contractual por parte del banco, procede la condena de indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, que la sentencia de apelación niega porque 'no se da la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual que ha sido declarado y el concreto daño por el que se demanda'. No es por tanto objeto del recurso de casación el examen concreto de la cuantificación de la indemnización.

Entendemos que Caixa Catalunya tuvo la absoluta disponibilidad sobre el capital invertido por la parte actora durante todo el tiempo que el contrato estuvo vigente, teniendo así la oportunidad de negocio de obtener unos rendimientos superiores a los que se obligó a retribuir al inversor, por lo que la devolución por este de las cantidades percibidas fruto de su inversión beneficiaría a Caixa Catalunya, lo que justifica que no proceda descontarlos de la cantidad fijada como indemnización.

Por todo ello, procede la estimación de este extremo del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de no descontar de la cantidad reclamada en concepto de indemnización los rendimientos percibidos por la actora durante la vigencia del contrato, condenando así a la entidad demandada al pago de la suma reclamada en la demanda en concepto de principal de 8.969,13 €.

TERCERO.-Se impugna también el pronunciamiento relativo a los intereses legales del art. 1108 CC que devengará la cantidad fijada como indemnización, pues la sentencia fija como fecha de inicio la de interposición de la demanda, y la recurrente entiende que deben devengarse desde el 21 de junio de 2013, fecha del canje y posterior venta al FGD.

Sin embargo dicha petición no se realizó en la instancia, pues en el escrito de la demanda se solicita solo la condena de la demandada al pago de la 'suma de 8.969,13 € más los intereses legales de dicha cantidad', con cita del art. 1108 CC . Y como declaran, entre muchas otras, las SAP A Coruña del 29 de abril de 2015 y SAP de Madrid del 15 de enero de 2015 , en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456-1 LEC ), plasmación legal del principio, desde antiguo aplicado por la jurisprudencia y por los Tribunales de apelación, pendente apellatione, nihil innovetur. De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

De ahí que no sea admisible, por ser alegación nueva, el análisis que se hace en el recurso de apelación sobre la fecha del devengo de los intereses del art. 1108 CC cuando en el suplico de la demanda solo se pide la condena genérica al pago de intereses, sin petición expresa desde la fecha de canje y posterior venta. No debe olvidarse que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia (por todas, STS 23 de noviembre de 2011 ).

CUARTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la estimación de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales de la instancia, resolviéndose con ello el tercer motivo del recurso.

Por otra parte, en virtud del art. 398-2º LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Emilia contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 226/2014, que se revoca en el sentido de condenar a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a la actora la cantidad de 8.969,13 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales de la instancia. Todo ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior

sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a.

Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY

FE.