Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 269/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00228/2017
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13013 41 1 2016 0000015
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2016
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Guillermo , Rita
Procurador: MARIA ISABEL GOMEZ PORTILLO GARCIA, MARIA ISABEL GOMEZ PORTILLO
GARCIA
Abogado: ,
S E N T E N C I A Nº 228/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 17/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 269/2017, en los que aparece como
parte apelante, BANKIA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ

RAMOS, asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, D.
Guillermo y Dª Rita , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL GOMEZ
PORTILLO GARCIA, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS GARCÍA OTEO, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almagro por el mismo se dictó Sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando las excepciones formuladas, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Portillo García en nombre y representación de D. Guillermo y Dª Rita frente a la mercantil Bankia S.A. debo: 1.- Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 suscrita por D. Guillermo y Dª Rita el 2 de marzo de 2011 con la demandada, numero de orden/operación núm NUM000 , así como la nulidad de todos los actos posteriores, incluido el canje de participaciones realizado unilateralmente por la demandada.

2. Condenar a la demandada a devolver al actor la cantidad de 24.000 euros, con los intereses legales de dicho importe devengados desde la última liquidación positiva efectuada por la entidad bancaria hasta la fecha de la presente resolución y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su total satisfacción, deduciendo de dicha cantidad las percibidas como intereses abonados por la demandada (cupones).

3.- La titularidad de los títulos pasará a la entidad demandada cuando se haya llevado a cabo la restitución recíproca.

4.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Bankia S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 27 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Bankia, S.A., impugna la sentencia que estimando la demanda inicial declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y de los actos posteriores, incluido el canje, y le condena a restituir la cantidad de 24.000 euros más intereses legales deduciendo de dichas cantidades las percibidas como intereses abonados por la demandada (cupones), en el único punto relativo 'a la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad al no fijar intereses a los rendimientos que la parte actora debe devolver a la demandada como consecuencia de la declaración de nulidad o de los dividendos obtenidos'; mantiene que se interpretan erróneamente los efectos de la nulidad declarada con la consecuente incorrecta interpretación del art. 1303 y art. 1306 C.C . En apoyo de su pretensión alude a diversas sentencias como la del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 o las de SAP Madrid (Sección Décima) de 23 de diciembre o 15 de abril de 2.015 , de SAP de León (Sección Primera) de 17 de abril de 2.0015, SAP de Cádiz (Sección Sexta) de 19 de junio de 2.014 , termina interesando el dictado de nueva resolución por la que, estimando el recurso, se acuerde la procedencia de que la parte actora devuelva junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados así como los dividendos, con expresa imposición a la parte actora-apelada de las costas de este recurso.

A ello se oponen los demandantes argumentando, de una parte, la imposibilidad procesal de plantear ahora en vía del recurso la referida cuestión, no suscitada en la instancia, haciéndose eco de la resolución de 29 de enero de 2015 de esta Sección, y de otra, que la pretensión ejercitad en la demanda y sus efectos se sustentaban en la doctrina de esta Audiencia, de ahí que en caso de prosperar el recurso habría una estimación sustancial de la demanda que no debe proyectarse sobre las costas ocasionadas en la instancia.



SEGUNDO.- Es verdad que sobre la cuestión controvertida desde un inicio ha sido unitaria la respuesta de esta Audiencia, de la que son exponente por citar las última resoluciones las de 2 de noviembre de 2016 (rollos 92 y 124/2016), 6 de Octubre y 12 de septiembre de 2016 de esta Sección, o de 21 de noviembre, 8 de septiembre o 25 de mayo de 2016 de la Sección Primera de esta Audiencia, en el sentido de entender que no procedía la aplicación de intereses a las cantidades que deben devolver los clientes cuando se declara la nulidad en dichos supuestos. Los argumentos se podían resumir en que la entidad obtuvo un beneficio a costa de la deficiente información y error del consumidor, solo víctima de ello, en virtud de la cual obtuvo la disponibilidad del dinero incidiendo en mala fe contractual y siendo imputable a ella la causa torpe o matizando la regla de la retroactividad aplicando la doctrina derivada de la STS de 13 de marzo de 2012 .

Sin embargo, rsobre esa materia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de Diciembre , 30 de noviembre o 24 de octubre de 2016 , en las que en su afán de resolver la disparidad de posturas existente en las Audiencias y para dar uniformidad en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ha señalado en la segunda de las resoluciones lo siguiente '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

Como dicha doctrina jurisprudencial complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 del Código Civil ), y resulta plenamente aplicable y extrapolable al caso de autos al entender que no son de aplicación a los supuestos enjuiciados las excepciones previstas en el artículo 1.305 y 1.306 CC nos vimos en la necesidad de cambiar la postura y el criterio mantenido hasta la fecha acerca de la cuestión controvertida y a estimar el recurso, en base a los argumentos que en ellas se exponen.

En el mismo sentido ya nos hemos pronunciado en las sentencias de esta Sección de 23 de enero de 2.017 , 27 de febrero de 2.017 o 22 de marzo de 2.017 , 10 y 24 de abril de 2.017 , o de 13 de julio de este mismo año , por citar las más recientes.

No constituye ningún impedimento para ello el óbice procesal que arguye la parte apelada acudiendo al socorrido alegato de que no fue una cuestión controvertida en la instancia. En efecto, basta con tener en cuenta a que ejercitándose acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la orden de suscripción y la condena a devolver las cantidades entregadas con sus intereses resulta obvio que el objeto de la litis abarca y comprende la totalidad de los efectos que de dicha declaración se derivan, al ser consecuencia natural y lógica de aquella, lo que debe ser abordado y dilucidada conforme a las normas legales aplicables al caso, e incluyéndose, por tanto, si procede la devolución de lo percibido (cupones) y dividendos con sus intereses, sin que, por tanto, lo ahora cuestionado sea algo novedoso o extramuros a lo decidido y resuelto en la instancia sino que se encuentra imbuido dentro de lo discutido y resuelto, de ahí que la impugnación de un aspecto concreto y limitado de los efectos de la nulidad declarada no suponga el planteamiento de una cuestión nueva.



TERCERO.- Al estimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada, todo ello de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , lo que, sin embargo, no tiene incidencia acerca de las costas causadas en la instancia pues, como bien sostiene la parte, en todo caso ha existido una estimación sustancial de la demanda, tal y como venimos manteniendo las dos secciones de esta Audiencia en recurso similares al ahora planteado, como bien reseña la parte apelada, máxime cuando ni siquiera la entidad bancaria solicita que por ese motivo se deje sin efecto el pronunciamiento que sobre costas causadas en la instancia contiene la resolución recurrida..

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S. A. contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia de Almagro y revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de que la parte actora devuelva junto con el importe recibido como rendimientos, los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados, así como los dividendos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.