Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 287/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00228/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2016 0000773

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105 /2016

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado: PAULA CASAS NOGUEROL

Recurrido: Jesús Ángel , Leticia

Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

Abogado: JOSE CARLOS TOME SANTIAGO, JOSE CARLOS TOME SANTIAGO

S E N T E N C I A

Nº 228/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO ORDINARIO Nº 105/16-B, procedentes del XDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 287/17, en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZÁLEZ asistido por el Letrado PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte apelada Jesús Ángel Y Leticia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATEIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS TOME SANTIAGO, sobre nulidad de cláusula suelo en escritura de préstamo hipotecario.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE A CORUÑA de fecha 17-3-17. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador DOÑA BEATRIZ CASTRO ALVAREA, en nombre y representación de DON Jesús Ángel Y DOÑA Leticia , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés, del punto 6 de la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo de fecha 16 de enero de 2008, otorgada ante el Notario de A Coruña, DON ANTONIO RAMALLAL NÚÑEZ, con número de protocolo 56, CONDENANDO a la demandada estar y pasar por tal declaración, eliminando dicha cláusula del contrato y cesando en su utilización, con recálculo, en su caso, de las cuotas a satisfacer por la prestataria, y a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en exceso, en aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de suscripción del préstamo, más los intereses legales desde que se hicieron los pagos excesivos no debidos.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, la demanda que es formulada por los actores D. Jesús Ángel y Dª Leticia , contra la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la cláusula tercera bis, punto sexto -suelo- del contrato de préstamo hipotecario concertado, condenando a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013, si bien posteriormente, tras la suspensión del procedimiento por medio de auto de 8 de noviembre de 2016 hasta la resolución de la cuestión prejudicial C-154/2015, y decisión de la misma por mor de STJUE de 21 de diciembre de 2016, se presentó escrito en el que se solicitaba que los efectos de la nulidad de la referida cláusula se fijarán en la fecha de celebración del contrato el 16 de enero de 2008.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, que estimó la demanda, de la forma postulada por los actores.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por la entidad bancaria demandada el presente recurso de apelación, solicitando la desestimación de la demanda. Se señala que la cláusula suelo fue previamente informada por el Banco, negociada y finalmente consentida, cumpliendo los requisitos de incorporación y transparencia, teniendo los prestatarios la oportunidad real de conocerla, además se alegó la incongruencia de la sentencia y se instó a que no se le impusieran las costas procesales.

SEGUNDO: Sobre el control de abusividad en los contratos celebrados con consumidores.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-

Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los demandantes ostentan tal condición jurídica.

La doctrina sentada al respecto por la STS 241/2013, de 9 de mayo , sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo, fue ulteriormente ratificada por las SSTS 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre O 171/2017, de 9 de marzo entre otras.

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo ).

Como señala la STS 171/2017, de 9 de marzo , esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler): «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (ap. 71), sino que «esa exigencia debe entenderse de manera extensiva».

Por ello, no es suficiente que se cumplan con los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicables a adherentes tanto consumidores como los que no lo sean, sino el reforzado antes expuesto, que, en este caso, como con corrección razona la juez a quo, no fue observado.

En definitiva, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que la cláusula suelo 'se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

TERCERO: Sobre la valoración de las circunstancias concurrentes.-

Pues bien, en este caso, las exigencias de información indicadas no fueron satisfechas.

En efecto, nos encontramos ante un préstamo definido contractualmente como de interés variable, en el cual, tras un periodo inicial de un año, en que se aplicaría con carácter fijo un interés del 5,20% (cláusula 3), se pacta posteriormente, en la condición tercera bis, que el 'tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará mediante la adición de un 'margen' o diferencial' de 0,60 puntos porcentuales al 'tipo de referencia' que corresponda al periodo', siendo éste el Euribor a un año, -lo que no es cierto en todos los casos- ya que, posteriormente, en un apartado 6 de dicha condición contractual, sin hallarse debidamente destacado, se señala: 'en todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 5,20 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar'.

Se está, en consecuencia comercializando, un préstamo a interés fijo del 5,20%, susceptible de variar únicamente al alza, como un préstamo a interés variable, en el que la cláusula suelo aparece desapercibida. Tampoco constan la realización de simulaciones, ni mucho menos que la misma fuera fruto de una negociación individual, cuya carga de la prueba correspondía al banco.

No es transparente señalar que, en el primer año, el interés será del 5,20% y que trascurrido el mismo se convertiría en variable (Euribor + 0,60), cuando éste únicamente beneficiaría a la entidad demandada, implicando que el precio de la contraprestación de los prestatarios podría llegar a ser incluso superior al indicado. Tal circunstancia debió ser debidamente informada con la máxima relevancia exigida, dada su trascendencia sobre la carga económica real del contrato, sin generar una apariencia de préstamo a interés variable y libre, susceptible de generar confusión contraria al deber de transparencia.

La ausencia de soportes documentales no puede cubrirse en este caso con el testimonio de un empleado del Banco sobre las condiciones en que se contrató el préstamo suscrito casi 9 años antes. Incluso dicho testigo afirma, con honestidad, que no tiene una imagen real de lo sucedido, si bien sostiene que siempre informaba a sus clientes sobre las condiciones contractuales, sin embargo no se explicita como qué concreta extensión y contenido. En este caso, se dilató la operación por la necesidad de constituir un aval como garantía adicional, dada la avanzada edad de los prestatarios y el plazo del préstamo.

En modo alguno consta que la cláusula suelo fuera fruto de una negociación individual, sin que sea bastante al respecto una afirmación huérfana de prueba. No nos ofrece duda que la precitada cláusula se trataba de una condición general de contratación predispuesta e impuesta a los demandantes.

El certificado del Comité General de Riesgos del Banco no aparece firmado por los demandantes, ni consta les fuera entregado. Tampoco contamos con oferta vinculante. Igualmente no se ha demostrado la efectiva entrega de ninguna clase de folleto, que además no obra en autos para que el Tribunal pudiera valorar su concreto contenido.

CUARTO: Sobre la incongruencia de la sentencia.-

La sentencia no la podemos considerar incongruente, toda vez que, con el beneplácito de las partes, que no recurrieron el auto dictado por el Juzgado, se suspendió el procedimiento, en tanto en cuanto no se resolviese la cuestión prejudicial sobre los efectos de los pronunciamientos de nulidad de las cláusulas suelo. Resuelta la misma, por sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE, los actores acomodaron su pretensión a dicha resolución.

Es cierto que los consumidores afectados pueden renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva, una vez sean informados de la misma (STJUE 4 de junio 2009, caso Pannon, y 30 de abril de 2014, asunto C-397/11, de 30 de mayo de 2013); mas, en el caso presente, los apelados en su demanda no renuncian, ni existe acto concluyente de significación inequívoca relativo a que restringiesen conscientemente las consecuencias derivadas de la nulidad contractual, sino que en su demanda adecúan su petición a la jurisprudencia entonces vigente del Tribunal Supremo. En la audiencia previa, se reservan el ejercicio de acciones para reclamar la devolución de cantidades desde la firma del contrato. Y ulteriormente consienten, igual que la parte demandada, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad comunitaria europea, y adecúan posteriormente su pretensión procesal a lo resuelto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Igualmente la entidad financiera consintió la suspensión del procedimiento. No se opuso a ella. No sufrió ninguna clase de indefensión. Y es incoherente con su proceder procesal negar la extensión del objeto del proceso a la eficacia del pronunciamiento de nulidad, cuando con su anuencia quedó pendiente de resolución el presente litigio condicionado a la decisión sobre tal cuestión controvertida, que precisamente versaba sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad.

Por otra parte, desde una perspectiva estrictamente tuitiva de los consumidores, no tiene sentido remitir a las partes a un nuevo procedimiento, en el que quedan además vinculadas por el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo decretada en este proceso, que sólo generará gastos y dilaciones en la tutela efectiva de los actores.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C 154/15 y acumulados) concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Como recuerda la misma sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, los órganos jurisdiccionales 'deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

Conforme al art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya hemos proclamado en las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , así como 15 de febrero de 2017 , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna.

QUINTO: Sobre las costas procesales y depósito.-

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación interpuesto deben ser impuestas a la parte recurrente, al haber sido plenamente desestimado su recurso.

No existen méritos para hacer excepción al principio del vencimiento objetivo, máxime cuando existe una jurisprudencia al respecto que delimita la cuestión controvertida, y no concurren serias dudas de hecho o de derecho sobre la procedencia de la demanda.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido por dicha recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.