Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 308/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000228/2017
En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo del 2017.
El Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 308/2017 , derivado del
Juicio verbal (250.2)nº 537/2016 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante , el demandado D. Alexis , representado por la Procuradora Dª Sagrario de la Parra Hermoso de
Mendoza y asistido por el Letrado D. Jesús Moreno Aramburu; parte apelada , el demandante D. Domingo
, representado por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistido por el Letrado D. David Sánchez
Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 13 de enero del 2017, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Domínguez en nombre de DON Domingo frente a DON Alexis , y en consecuencia condeno al demandado a abonar al actor: La cantidad de 813'11 €.

Intereses sobre esa cantidad, al tipo de interés legal del dinero desde el 15.04.16 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Y que desestimo íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. de la Parra en nombre de DON Alexis frente a DON Domingo , y en consecuencia absuelvo a éste de los pedimentos frente a él deducidos.

No hago pronunciamiento en relación con las costas de la demanda y condeno al demandado a abonar al actor las costas de la reconvención.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado, D. Alexis que propuso la práctica de prueba.



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes: 1. En el mes de abril de 2015 el Sr. Alexis subcontrató al Sr. Domingo la ejecución de los trabajos eléctricos (material incluido) en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Pamplona, cuya reforma integral le había sido encargada por la propiedad.

A tal fin el Sr. Domingo elaboró un primer presupuesto de fecha 14 de abril de 2015 e importe de 1.696'90 €, aceptado por el Sr. Alexis .

Como consecuencia de diferencias surgidas entre las partes el Sr. Domingo no terminó los trabajos de electricidad.

En el curso de la obra el Sr. Alexis realizó dos pagos a cuenta de 400 euros, el primero el día 20 de abril y el segundo el día 24 de junio.

2. El día 3 de julio el Sr. Domingo emitió factura por importe de 2.121'61 €.

En la elaboración de la misma se ajustó a otro presupuesto y descontó, como partidas no ejecutadas, el importe de los mecanismos y embellecedores, incluida su colocación.

Y denunció al Sr. Alexis por apropiación indebida (en relación con los materiales que había llevado a la obra), tramitándose las diligencias Previas 4421/15 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona, que terminaron siendo sobreseídas provisionalmente y archivadas por auto de 11 de noviembre.

El día 16 de agosto el letrado del Sr. Domingo envió una carta reclamando el pago íntegro de la factura (2.121'61 €).

No habiendo visto atendida dicha reclamación, el día 21 de marzo de 2016 promovió solicitud inicial de procedimiento monitorio.

3. El Sr. Alexis se opuso a la solicitud monitoria alegando que el actor fue contratado para realizar una obra que no llegó a realizar, más aún intentó engañar (.) intentando colocar dispositivos usados en la obra y realizando de manera absolutamente incompetente, los pocos trabajos que realizó y cobró pese a no tener que haberlo hecho', lo que 'motivó que fuera despedido de la obra, y si bien (.) tenía motivos más que suficientes para resolver el contrato y solicitar indemnización en base a lo establecido en el art. 1101 y ss. del CC , así como el art. 1124 del CC , no lo hizo por evitar trámites judiciales'.

Y formuló reconvención solicitando una indemnización de 3.575 €.

En concreto, por retrasos 2.000 € (10 días: 8 horas/día x 25 €/hora) y el resto por defectuosa ejecución de los trabajos eléctricos.

El actor se opuso a la reconvención.

4. La sentencia del Juzgado estimó la demanda en parte y desestimó la reconvención, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Tras examinar la prueba practicada el juez de primera instancia llega a la conclusión de que el demandado debía la cantidad de 813'11 €.

Por el contrario, considera que 'no aporta verdadera prueba de los perjuicios que reclama, pues el informe que acompaña lo elabora él mismo' , tratándose 'de una suerte de manifestación de parte, que no sirve para hacer prueba de aquello que beneficia a su autor' , y ' aunque manifiesta que existió retraso, sólo puede imputarlo al actor por referencia ', cuando además ' la propiedad no penalizó al contratista por dicho retraso'.

5. Recurre el demandado.

El recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio ' tantum devolu¬tum quantum apellatum ', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Por ello esta Sección, antes de examinar el fondo del recurso, debe resolver una cuestión de orden público, cual es determinar si la sentencia era recurrible pues el art. 455 LEciv establece que 'las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros'.

Las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial [ STS 12 junio 2008 (RJ 2008, 4692)].

La conclusión que se obtiene es que sólo es recurrible el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención, por exceder su cuantía los 3.000 euros, pero no el pronunciamiento que estimó en parte la demanda, por no exceder su cuantía dicho importe, ex art. 251.1 LEciv , en relación con el art. 252.5º del mismo Texto Legal , precepto éste que establece que ' no afectarán a la cuantía de la demanda, o a la de la clase de juicio a seguir por razón de la cuantía, la reconvención ni la acumulación de autos'.

La consecuencia de lo expuesto es que sólo pueden examinarse las alegaciones del recurso que se refieran a la reconvención.



SEGUNDO.- a) En el primer motivo del recurso solicita el apelante se declare la nulidad de actuaciones, alegando que no se ha unido a los autos todo el expediente penal que fue solicitado por medio de ' otrosí ' en la contestación a la demanda y reconvención, hecho que conoció en el momento de la vista, lo que le supone una indefensión, acreditando dicha prueba, entre otros extremos, que el actor cambió la factura inicial por importe de 1.696,90 €, por otra con el mismo número pero importe superior.

b) El motivo se desestima.

Desde un punto de vista procesal, la declaración de nulidad de actuaciones requiere que se solicite en el momento procesal oportuno, no siéndolo en el caso enjuiciado el escrito de interposición del recurso ya que existe una norma específica que regula el supuesto en que no se ha practicado una prueba admitida en primera instancia por ' cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado', cual es el art. 460.2.2º LEciv .

Esta es la razón de que el apelante solicite al final de su escrito que se incorpore el testimonio penal al amparo del citado precepto, pero no puede acogerse esa petición por ser necesario que la prueba admitida en primera instancia no hubiera podido practicarse ' ni siquiera como diligencias finales ', requisito que no concurre al no haber solicitado aquél antes de la finalización del juicio que se llevaran a cabo.

El tenor literal del art. 460.2.2º no hace distinción alguna, lo cual es además lógico ya que por más que en el juicio verbal rija el principio de concentración no existe razón alguna para que las pruebas admitidas no se practiquen como diligencia final, cuando sean relevantes, logrando así que la sentencia del Juzgado pueda valorarlas, por lo que sobre las partes recae la carga de solicitarlo.



TERCERO.-a) En el segundo motivo del recurso se alega la infracción de lo establecido en los arts.

1101 y 1124 CC .

- Para fundamentar el motivo, por un lado, el apelante reproduce parte de las alegaciones que hizo en su escrito de oposición al monitorio, insistiendo en que el actor fue contratado para realizar una obra que no llegó a realizar, más aún trató de engañar colocando dispositivos usados en la obra y realizando de manera absolutamente incompetente los pocos trabajos que realizó y cobró.

Por otro, realiza puntuales comentarios sobre la prueba practicada aludiendo a que 'las facturas emitidas por el Sr. Jesús Manuel , al Sr. Alexis , fueron reconocidas por ambas partes ' o a que ' la factura de Saltoki, presentada por la demandante, para justificar sus trabajos, es falsa como acreditó la declaración de su testigo, y ayudante del Sr. Jesús Manuel , que dijo que había ido a comprar material a Gavil '.

- Procede la desestimación del motivo, en primer lugar, porque la prueba mencionada en el motivo, como se desprende del fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada, está relacionada con la acción ejercitada en la demanda y, por tanto, no puede ser revisada al ser firme el pronunciamiento que afecta a dicha acción.

En segundo lugar, porque el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2- 35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

c) En el tercer motivo del recurso se alega la infracción de la Ley 508 FN.

Procede su desestimación, en primer lugar, porque el apelante se limita a exponer la doctrina del enriquecimiento injusto, inaplicable a los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

En segundo lugar, por tratarse de cuestión nueva no alegada en la primera instancia.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las ' cuestiones nuevas ' alteran el objeto de la controver¬sia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

d) En el último motivo del recurso se alega la infracción del art. 459 LEciv , en relación con los arts.

217 , 218 y 219 del mismo Texto Legal .

El motivo se desestima por las razones siguientes: - El apelante realiza un confuso alegato en el que expone desordenadamente cuestiones heterogéneas y vuelve a hacer puntuales comentarios sobre la prueba practicada relacionados en su mayor parte con la acción ejercitada en la demanda.

- Conforme a notoria jurisprudencia ( STS 4 marzo 2004 ¬ [RJ 810]), la invoca¬ción del art. 217 LEciv sólo tiene relie¬ve cuando manifestada en autos la insufi¬ciencia de la prueba, el juzgador hace recaer las conse¬cuen¬cias nega¬ti¬vas sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal no tiene la carga de probar.

En el caso enjuiciado el juez de primera instancia desestima la reconvención al concluir que el demandado no había acreditado los perjuicios reclamados, lo que resulta correcto ya que no basta el incumplimiento de una obliga¬ción para recla¬mar indem¬nización de daños y perjui¬cios, pues ese incumpli¬miento no lleva consigo y en todo caso la produc¬ción de daños ( SSTS 8 febrero 1955 [ RJ 1955, 339], 2 abril 1960 [ RJ 1960, 1269], 13 junio 1981 , 26 junio y 8 octu¬bre 1983 [RJ 1983, 6068], 17 septiembre 1987 [RJ 1987, 6063] y 12 mayo 1994 [RJ 1994, 3575]).

La jurisprudencia es reiterada a la hora de proclamar que corresponde al actor la carga de acreditar la realidad del daño ( STS 28 diciembre 1995 [RJ 1995, 9402]).

Y si no se acredita la realidad del daño no se tiene derecho a ninguna indemnización, aunque concurran los demás requisitos de la responsabilidad civil ( STS 1 abril 1996 [RJ 1996, 2875]).

También es indiscutible que el demandado tenía la carga de probar que el retraso era imputable al actor.

Y en el recurso no se articula el correspondiente motivo para demostrar que la sentencia apelada valoró erróneamente la prueba practicada al no considerar acreditado los perjuicios ni que el retraso fuera imputable al actor.

- Tampoco se ha infringido el art. 218 LEciv .

Si la exigen¬cia de motiva¬ción de las resolu¬ciones judi¬cia-les, inhe¬rente al dere¬cho fundamen¬tal reconocido en el art. 24 CE , no supone una exhaus¬tiva descripción del proce¬so intelectual que ha llevado a decidir en un deter¬minado senti¬do, ni tampoco re¬quiere un determinado alcance o intensi¬dad en el razonamien¬to empleado, bastando que la motiva¬ción ponga de manifiesto que la decisión judicial adop¬tada responde a una concreta inter¬preta¬ción y aplicación del dere¬cho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revi¬sión jurisdiccional mediante los recur¬sos legal¬mente estable¬cidos ( sentencia del Tribunal Cons¬titu¬cional 196/¬88 ), es evidente que la sentencia apelada está motivada, en contra de lo que se sostiene en el recurso sin fundamento alguno.

Y es congruente al existir correlación entre las peticio¬nes hechas valer en el proceso y los pronunciamientos conteni¬dos en su parte disposi¬tiva ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993, 2023]; 2 diciem¬bre 1994 [RJ 1994, 9397]), debiendo tenerse en cuenta respecto a la reconvención que rige el principio general de congruencia de las senten¬cias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

- Es evidente que no se ha infringido el art. 219 LEciv .



CUARTO.- Ex art. 398 LEciv procede imponer las costas procesales del recurso al apelante.

Fallo

Acuerdo desestimar el recurso de apelación inter¬puesto contra la sentencia dictada el día 13 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona , en el juicio Verbal 537/2016, imponiendo las costas procesales del recurso al apelante.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.