Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 562/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 0562/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03140-41-2-2016-0001015
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000562/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000277/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Victoriano
Procurador/es: JESUS AMOROS GALBIS
Letrado/s: RAFAEL ROMAN GARCIA
Apelado/s: Rosana
Procurador/es : FUENSANTA MARTINEZ LOPEZ
Letrado/s: GLORIA BACETE GONZALEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
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En ALICANTE, a trece de junio de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000228/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demanante D. Victoriano , representada por el
Procurador Sr. AMOROS GALBIS, JESUS y asistida por el Ldo. Sr. ROMAN GARCIA, RAFAEL, frente a la
parte apelada Dª. Rosana , representada por la Procuradora Sr. MARTINEZ LOPEZ, FUENSANTA y asistida
por la Lda. Sra. BACETE GONZALEZ, GLORIA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra.
D. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000277/2016 se dictó en fecha 03-03-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D.

Victoriano , representado rpoe rl Procurador D. Jesús Amorós Galbis, contra DÑA. Rosana , representada por la Procuradora Dña. Fuensanta Martínez López, y en su mérito acuerdo modificar las medidas definitivas decretadas en Sentencia de 7 de marzo de 2013 dictada en este Juzgado en Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 708/2012, en los siguientes términos: - La pensiónd e alimentos del menor se fija en 300 euros, que deberá abonar D. Victoriano a la madre, suma que deberá ser ingresada entre los días 1 al 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre.

- En cuanto al régimen de visitas en favor del padre, se aucerda la ampliación del establecido en el convenio regulardor de 30 de octubre de 2012 una tarde más entre semana, entre las 17:00 horas y las 21:00 horas, siendo el día de la semana elegido de común acuerdo entre las partes, tieniendo en cuenta las actividades extraescolares del menor.

En todo lo demás se mantiene lo establecido en el convenio regulardor de 30 de octubre de 2012, aprobado por la sentencia de 7 de marzo de 2013 No ha lugar a las demás modificaciones solicitadas por el demandante.

Todo ello, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Victoriano , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000562/2017 señalándose para votación y fallo el día 12-06-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas entre otros pronunciamientos, fija a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos de 250,00 euros mensuales a favor del hijo habido del matrimonio. Recurre el Sr. Victoriano la resolución manteniendo que debe ser reducida, dados los gastos a que tiene que hacer frente y el salario que actualmente percibe. Ante estas manifestaciones, se opone la Sra. Rosana , alegando la procedencia de los pronunciamientos de la sentencia, por ser conformes a derecho, informando en igual sentido el Ministerio Fiscal.

Acreditado el cambio de circunstancias que alega el apelante y que no es cuestionado por las partes, la decisión de reducir la pensión de alimentos se entiende ajustada a derecho. Tal y como reiteradamente tiene reconocida la doctrina y la jurisprudencia en concreto en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo establecido en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea una obligación a estos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, debe de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe según preceptúa el art. 146 Código Civil , atendiendo en todo momento al criterio fundamental del 'favor filii'.

De las actuaciones se deduce, en atención a la prueba practicada, que el apelante después de una situación de desempleo laboral se encuentra trabajando con un contrato temporal, por lo que percibe mensualmente un salario que según se acredita oscila sobre los 1000 euros. A favor de su tesis, mantiene además que debe hacer frente a su propia subsistencia y necesidad de habitación y al pago de una hipoteca que grava la vivienda familiar y por tanto no puede hacer frente a la pensión acordada. Sin embargo, estas deudas en nada deben afectar a los derechos de su propio hijo a recibir los alimentos que le permitan su propia subsistencia. Por tanto, y en atención a lo expuesto anteriormente procede la desestimación de la pretensión del apelante en cuanto a la reducción de la cantidad acordada en sentencia para hacer frente a los alimentos de su hijo menor de edad, manteniendo la cuantía en la suma acordada en la resolución apelada, cuya fundamentación se comparte plenamente.



SEGUNDO.- Se recurre igualmente por la demandante-apelante, el pronunciamiento que deniega la modificación de la sentencia de divorcio que fue dictada en cuanto al pronunciamiento relativo al reparto de los gastos derivados de la vivienda familiar como fue pactado en el convenio regulador suscrito en su divorcio y por el que el apelante se hacía cargo del préstamo hipotecario 'de forma transitoria, única y exclusivamente y así lo asume por el presente documento, el cónyuge, Sr. Victoriano hasta que la esposa preste o/y ejercite actividad laboral', pactando a continuación que una vez disfrutara de mayor libertad económica, serían compensados en la liquidación de la sociedad de gananciales. Es evidente que la situación económica del alegante difiere en gran medida de la que disponía en el momento de suscribir el citado convenio regulador, pues de disponer de un salario que oscilaba entre los 2.500 y los 3.000 euros a percibir solamente 1.000.

Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios.

De los hechos puestos de manifiesto anteriormente, esta Sala entiende que existe una razón justifica para la modificación del acuerdo alcanzado y plasmado en el convenio regulador y en consecuencia procede su modificación para que los gastos derivados de la propiedad de la vivienda sean asumidos por mitad entre los litigantes, esto comprende los derivados del pago de las cuotas hipotecarias, impuesto de bienes inmuebles, comunidad de propietarios y seguros como la parte ha solicitado.



TERCERO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede la estimación parcial del presente recurso y en consecuencia no procede el pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , representado por el Procurador Sr. Amoros Galvis, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 3 de marzo de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia modificamos la sentencia de divorcio de fecha 7 de marzo de 2013, que aprobaba el convenio regulador de 30 de octubre de 2012 en el punto 'cargas del matrimonio' y en su lugar acordamos que los gastos derivados de la vivienda que fue familiar serán abonados por mitad entre los litigantes, tales como cuotas hipotecarias del préstamo que grava la misma, seguros, IBI y comunidad de propietarios, manteniendo el resto de pronunciamiento en tanto no se contradigan con ello y todo sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.