Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 142/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00228/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000863
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Constanza , Ezequias
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO, IGNACIO HERNANDO ACERO
NÚMERO 228
En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel Antonio
del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 142/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 122/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por CAIXABANK,
S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Ezequias y Dª. Constanza , demandantes en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veintidós de Enero de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Ezequias y Dª. Constanza , representados por la Procuradora Dª. María Aránzazu Garmendia Lorenzana, frente a la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurado D. Ignacio Sánchez Avello; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declaran nulas por abusivas las cláusulas contractuales incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 5 de diciembre de 2007 e indicadas a continuación: A.- Cláusula cuarta, apartado primero referida a la comisión de apertura.

B.- Cláusula quinta en los apartados que impone a la parte deudora el abono de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría.

2º.- Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores las sumas que en aplicación de las referidas cláusulas hayan sido abonadas por los mismos, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

3º.- Se condena a la demandada al abono de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Junio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Caixabank, frente a la Sentencia que declaró nulas dos de las cláusulas contenidas en un préstamo hipotecario hecho entre las partes el 5 de diciembre de 2007. En particular, la cláusula cuarta apartado primero referida a la comisión de apertura, y la cláusula quinta en cuanto a la imposición al prestatario de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría.

En el recurso se combate la vulneración de los artículo 217 y 219 Leciv , al no haber concretado ni cuantificado las partidas objeto de reclamación. Se defiende igualmente la validez de las cláusulas declaradas nulas. La existencia de una actividad que da lugar al devengo de la comisión de apertura, así como que conforme la normativa de aplicación, los gastos de notaría, Registro de la Propiedad y gestoría han de ser asumidos por la parte prestataria.

Frente al recurso, la representación de don Ezequias y Constanza , los prestatarios, muestran su oposición al recurso y solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Dicho lo anterior, debe comenzarse por la alegación contenida en el recurso, que denuncia la vulneración de los artículos 217 y 219 Leciv , al no haber fijado la cuantía que resulta a abonar consecuencia de la declaración de nulidad.

Debe precisarse en cambio, que respecto la comisión de apertura, es la propia escritura pública de préstamo la que menciona la existencia de dicha comisión en su cláusula cuarta letra A. Por importe de 120 euros, abonada al mismo momento de formalización del préstamo, tal como se aprecia en la liquidación de gastos acompañada al folio 23 de las actuaciones.

En cuanto al arancel notarial y registral, constan las facturas a los folios 24 y 25 de las actuaciones.

Únicamente, no consta la cantidad devengada en concepto de gastos de gestoría.

No obstante lo anterior, no empece a la declaración de nulidad, de acuerdo a lo expuesto respecto el carácter abusivo de la cláusula y su nulidad. Al margen de que se desconozcan los efectos económicos que ha supuesto la aplicación de la cláusula.

En todo caso, la Sentencia de esta sección de 10 de enero de 2018 , señala que ' al concretarse cuales son las partidas que han de ser objeto de restitución, y en que medida han de serlo, nada impide que su concreta cuantificación se lleve a cabo en fase de ejecución, de acuerdo con lo establecido en el art. 219 LEC y con la más reciente jurisprudencia que ha venido preconizando una interpretación flexible de este precepto que se armonice con el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ( sentencias de 16 de enero de 2011 y 16 de enero de 2012 , luego reiteradas en las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 , 9 de enero y 28 de noviembre de 2013 , 10 de marzo , 17 de abril y 11 de junio de 2015 ), a fin de evitar duplicidad de procesos, siempre y cuando, claro está, se respeten los principios básicos de bilateralidad, contradicción y defensa propios del proceso civil'.

Debe por tanto desestimarse el motivo de apelación.



TERCERO .- Dicho lo anterior, y siguiendo el orden del recurso, se plantea la cuestión atinente a la nulidad de la cláusula relativa al establecimiento de una comisión de apertura por la formalización del contrato de préstamo hipotecario. En la Sentencia de esta Sección de 20 de marzo de 2018 , se señaló que 'La normativa sectorial existente en la materia como podría ser la Circular del Banco de España 8/1.990 de 7 de septiembre, dirigida a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; ola Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamo o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en cuyo artículo 5.2 reconoce el derecho a percibir una comisión de apertura, vinculan ese derecho a que corresponda a un servicio real, efectivamente prestado. Es posible que con antelación a conceder un préstamo la entidad bancaria realice unos estudios de solvencia del cliente, para lo cual solicite la aportación de alguna documentación; realice propuestas de los términos o posibilidades en los que conceder esos préstamos, en fin realice algún trabajo que pueda justificar el devengo de esa comisión. Ahora bien es la entidad crediticia quien por disponer de mayor facilidad probatoria y obedecer a una cantidad por ella percibida quien debe acreditar el trabajo realizado que justifique su percepción, prueba que no se da en el caso de autos'.

En un sentido similar, la Sentencia de 15 de febrero de 2018 indicó que 'La existencia de una regulación específica sobre la denominada ' comisión de apertura ', según dice la doctrina científica, no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal de que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo vigente en la fecha de celebración del contrato. Según la cual 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. De ahí que para declarar abusiva una cláusula, debe concurrir: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones.

Por otro lado, ya la ley 26/84 en su disposición adicional 1ª, sobre el carácter abusivo de determinadas cláusulas, ya decía en su apartado 7 º bis que ') Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado. Y la actual L.G.D.C.U. en su artículo 87.5 , si bien reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio), esa facultad debe ser aplicada e interpretada de forma restrictiva, en el sentido de que el coste a repercutir debe ser adecuado y proporcional al gasto o servicio efectivamente prestado, de tal forma que si no se da esa proporcionalidad, ello incidirá en el equilibrio prestaciones a que se refiere el artículo 80 de la L.G.D.C.U ' . En la misma línea, cabe citar la SAP de 29 de enero de 2018 de esta misma Sección.

El Banco apelante, sin embargo, limita su recurso a destacar el amparo legal que tiene esta comisión de apertura, su cuantía proporcional y moderada, el conocimiento que de ella tenía el prestatario y las actuaciones o servicios que engloba, como serían los de estudio, formalización del préstamo y realización de los trámites necesarios para la puesta a disposición del cliente de los fondos a que asciende el préstamo. Pero con independencia de que varias de esas actuaciones ya pretenden cobrarse como gastos del préstamo en virtud de otras cláusulas del contrato, con lo que se incidiría en duplicidad, nada ha acreditado, ni siquiera lo ha intentado, acerca de la efectiva realización de estudios, obtención de información u otros servicios similares, o que hubiera tenido que hacer frente a algún gasto con motivo de la apertura del préstamo, ni menos cual pudiera haber sido su coste. Es decir, no justificó que esa comisión respondiera a servicios efectivamente prestados, lo que determina su nulidad, la desestimación del recurso sobre este particular, y mantener acertada decisión acordada de la Magistrada de instancia.



CUARTO .- El recurso plantea igualmente el error de la Sentencia dictada en primera instancia respecto la denominada cláusula gastos, en la parte cuya redacción es 'la parte deudora asume... el pago de todos los demás gastos y tributos derivados la escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la propiedad...de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro'.

Se plantea la equivocada valoración de la prueba, la incongruencia de la Sentencia en cuanto a la nulidad de la cláusula. Los efectos de la nulidad, y el análisis de los concretos gastos que se han generado.

Como es sabido, la STS de 23 de diciembre de 2015 declaró la nulidad de la cláusula contenida en diversos préstamos hipotecarios, que carga sobre el prestatario la totalidad de cuantos gastos deriven de su otorgamiento. Así como de la constitución de la hipoteca.

En dicha resolución se reitera que no hay reciprocidad en la distribución de los gastos, generando un desequilibrio relevante. Sin atisbo de negociación alguna, que en este caso no se ha acreditado, y sin dar opción alguna a modular el reparto de los gastos. En este caso, de antemano se trasladan al prestatario los gastos cuya nulidad se solicita. Lo que se hace de una manera omnicomprensiva, que provoca el desequilibrio que lleva a su declaración de nulidad.

La sentencia del Tribunal Supremo, recuerda además, que la financiación de la adquisición de un bien inmueble es parte de la compra, y por ello, la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios vigente al tiempo de la formalización de la escritura de préstamo. Recuérdese la cita que se hace de la sentencia 550/2000, de 1 de junio, donde el Tribunal Supremo estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Es por ello, que el pacto quinto de la escritura de contrato de préstamo, en lo que es discutido, resulta abusivo, en cuanto falta el requisito del justo equilibrio de las contraprestaciones. Porque no es equitativa al imponer el abono por el prestatario de cualquiera gasto que se pudiera generar al formalizar el préstamo.

Prescindiendo de la normativa específica en relación con cada abono o cargo que pudiera surgir.

Lo anterior, no supone que de manera automática, surja el derecho del prestatario a reclamar todas las cantidades abonadas por mor de la escritura de préstamo y la introducción de la hipoteca. Sino que debe analizarse de quien era la obligación de abonar cada uno de los cargos sufragados por la parte prestataria, y que constituye la presente reclamación.



QUINTO .- Así las cosas, es objeto de recurso el que la Sentencia de primera instancia al declarar la nulidad de la cláusula atienda de manera íntegra la devolución de las cantidades abonadas. Cuando lo solicitado limita a los conceptos relativos al devengo del arancel notarial, del Registro de la Propiedad, y gastos de gestoría. La postura de la apelante, es que dichos gastos deben ser asumidos por la parte prestataria, de acuerdo a la concreta normativa de aplicación.

La STS de 15 de marzo de 2018 , señala que ' declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria' . Lo que no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Supone lo anterior que la nulidad de la cláusula no implica que todas las cantidades generadas por su aplicación y abonadas por el prestatario le hayan de ser devueltas. Sino que deben examinarse cada uno de los conceptos que se han originado mediante la aplicación de la cláusula. Esto es, lo pertinencia de cual de las partes debe asumir cada concreto concepto a partir de la petición formulada. Estudiando la norma relativa a cada concreto cargo para determinar quién debe asumirlo. Como ya se ha expuesto, en el recurso se alude a los aranceles notarial y registral, y gastos de gestoría, los únicos que han sido objeto de solicitud.

En el análisis individualizado de cada una de las partidas que la sentencia declara nulas hemos de recordar lo ya dicho en múltiples sentencias de esta misma sección, como las de 26 y 30 de enero de 2.017 , o más recientemente, el 20 de marzo de 2018 , y así, en cuanto: 1º.- Aranceles notariales : ' El pago de los aranceles notariales ha dado lugar a soluciones diversas.

De acuerdo con la norma que los regula (Real Decreto 1426/89, de 17 de noviembre), 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario, y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Sobre la base de que la sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015 argumentaba q ue quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, son frecuentes las resoluciones judiciales que entienden nulo el pacto de su repercusión al cliente y condenan a la entidad bancaria a restituir al consumidor su total importe.

No comparte esta Sala dicho criterio. En primer lugar, se olvida que en la escritura se plasma tanto el préstamo como la hipoteca, y el beneficiado por el préstamo, según sigue diciendo la repetida sentencia del T.S., es el cliente, y ese es el negocio que, continua afirmando, puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca. De ahí que apunte a una posible 'distribución equitativa' del gasto, que no es descartable que pueda alcanzarse mediante la imputación de los gastos registrales y notariales a una y otra parte. En segundo término, porque la norma arancelaria atribuye esos gastos al solicitante del servicio, siendo así que la única prueba obrante sobre el particular es la factura de honorarios emitida por el notario a nombre del demandante, lo que permitiría presumir, a falta de otros datos, que fue éste quien interesó la prestación de sus servicios. Y, en fin, porque de no admitirse lo anterior y acudirse a la pauta subsidiaria, a falta de normas sustantivas, ha de estarse al obligado fiscalmente, que es también el prestatario según criterio consolidado como antes se ha expuesto. En definitiva, siendo el prestatario el obligado al pago de esos servicios, no cabe apreciar nulidad alguna por el hecho de que así se pacte en la escritura de hipoteca '.

En consecuencia, si bien los aranceles notariales son de cuenta del prestatario, deben exceptuarse los gastos de primera copia al ser evidente que se trata de un gasto que solo beneficia al banco, sin que la parte demandante obtenga contraprestación alguna por asumir el mismo. Lo cual es extensivo al timbre de la copia autorizada, información registral y presentación por fax. En este aspecto, Sentencias de esta Sección de 13 de febrero de 2018 y 21 de marzo de 2018 .

En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento de instancia, limitando la condena de la demandada a las cantidades correspondientes a la emisión de copia auténtica, timbre de dicha copia, e información registral y presentación por fax. Lo que salvo error, suma 80,96 euros.

2º.- En cuanto a los aranceles registrales también nos remitimos a las resoluciones de esta sala anteriormente reseñadas, a cuyo tenor: ' En cuanto a los aranceles registrales relativos a la constitución de la hipoteca, el Real Decreto 1427/89, de 17 de noviembre, que aprueba los Aranceles de los Registradores de la Propiedad, establece que 'los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'. Esta Sala, en concordancia con lo que entonces mantenía la Sección Sexta de esta Audiencia, sostuvo que su pago debía ser de cuenta del prestatario, partiendo del tratamiento unitario que debería merecer el contrato de préstamo hipotecario, el carácter accesorio de la garantía, la imposibilidad de concebir ésta de modo autónomo, y que el interesado en obtener el crédito hipotecario y beneficiario del mismo es el cliente que acude al banco en busca de financiación para la adquisición de un bien inmueble.

Este criterio, sin embargo, fue luego rectificado por la citada Sección 6ª, que sostiene, al igual que las restantes secciones de esta Audiencia y la mayoría de los Tribunales de nuestro país, que la inscripción de la hipoteca a quien beneficia es al Banco, a cuyo favor se inscribe como acreedor hipotecario. Se invierte así en la cláusula controvertida la regla de atribución de ese gasto en perjuicio del consumidor, lo que comporta su nulidad y la obligación de devolver lo pagado por este concepto. Admitiendo que se está ante una cuestión jurídica cuando menos dudosa (aún disgregando préstamo e hipoteca, no cabe olvidar que la existencia de esta también beneficia al prestatario en tanto permite unos tipos de interés menores, disminuyendo el coste de financiación), esta Sección opta por seguir la pauta adoptada por las restantes de esta Audiencia en aras de la deseable uniformidad a la que antes se hizo mención '.

Supone lo expuesto, desestimar el motivo de apelación, en cuanto se trata de un gasto el del arancel registral que debe ser asumido por la entidad bancaria prestataria. El cual además aparece cuantificado conforme factura obrante al folio 25 de las actuaciones.

3º-En tercer lugar, en lo referido a los gastos de gestoría su abono ha de ser por mitad, como ya apuntábamos en la sentencia de 30 de enero de 2.018 y las anteriores allí reseñadas: se está ante una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde, por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria para la valida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega del importe del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar el prestatario la realización de esos trámites, incluido el pago de su obligación tributaria. Como se decía en la sentencia de esta Sección de 24 de marzo de 2017 , la inclusión de la cláusula obedece a los intereses de ambas partes, y a ambas beneficia. Por todo ello el coste de ese servicio debería ser repartido entre los dos interesados, de tal modo que será nula la cláusula que lo repercute íntegramente sobre el consumidor, teniendo éste el derecho a ser resarcido por la mitad de su importe.

Significa lo anterior, la estimación parcial del recurso formulado. Toda vez la Sentencia condena a Caixabank al abono de la totalidad de lo abonado por este último concepto.



SEXTO .- Recapitulando, debe estimarse el recurso formulado por Caixabank en el único extremo de acotar las consecuencias de la declaración de nulidad de parte de la cláusula quinta del contrato de préstamo de 5 de diciembre de 2007. Que han de ser limitadas al abono del arancel notarial en cuanto a copia auténtica y papel de dicha copia, información registral y presentación por fax, por un total de 80,96 euros. Arancel registral abonado por el prestatario por la cantidad de 114,74 euros, así como la mitad de los gastos de gestoría.

Cuya concreción queda diferida para ejecución de sentencia, como se expuso en el fundamento de derecho segundo. Con el devengo de intereses de acuerdo a lo establecido en el artículo 576 Leciv .

SÉPTIMO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar particular imposición de costas procesales. Ni las de la segunda instancia, ni de las de primera, conforme el artículo 398 Leciv .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Caixabank, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés el 22 de enero de 2018 en los Autos 122/2017, que se revoca en el único extremo de limitar las consecuencias de la declaración de nulidad relativa a la cláusula quinta de la escritura de préstamo de 5 de diciembre de 2007, a los gastos devengados por arancel notarial en cuanto copia auténtica y su papel, información registral y presentación por fax, arancel registral y la mitad de los gastos de gestoría. Con los intereses fijados en la Sentencia apelada, que lo será al tipo previsto en el art. 576 LEC desde la fecha de dicha sentencia. Confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia objeto de recurso.

No se hace particular imposición de costas procesales, ni en cuanto al recurso, ni en cuanto a las de la primera instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.