Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 162/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00228/2018
Modelo: N30090
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2016 0025953
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0001159 /2016
Recurrente: Moises
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
Abogado: JAIME J. FLORIT QUETGLAS
Recurrido: SA CASETA DEL GARRIGUER SL
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado: IGNACIO MARBAN SIERRA
S E N T E N C I A Nº 228
En Palma de Mallorca a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
ILMO. SR. PRESIDENTE DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 1159/2016,
Rollo de Sala núm. 162/18 , entre partes, de una como apelante, el demandado y actor reconvencional
don Moises , que asume su propia defensa, dada su condición de letrado, representado en esta alzada por
el procurador don José Antonio Cabot Llambías, y de otra como apelada, la actora principal y demandada
reconvencional 'Sa Caseta des Garriguer, S.L.', representada en esta alzada por la procuradora doña Antonia
Iniesta Rozalén y dirigida por el letrado don Ignacio Marban Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2017 en los referidos autos, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Antonia Iniesta Rozalén, en nombre y representación de la mercantil Sa Caseta del Garriguer S.L., contra don Moises , condenando al referido demandado a que abone a la actora la cantidad de 3.073'91 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don José Antonio Cabot Llambias, en nombre y representación de don Moises , contra Sa Caseta del Garriguer S.L., absolviendo a la mencionada mercantil de las pretensiones deducidas frente a la misma, con imposición de las costas de la reconvención al reconveniente'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada y actora reconviniente, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno al Presidente don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.



TERCERO.- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia lleva a cabo la liquidación del contrato de arrendamiento de obra que vinculaba a las partes y cuyo objeto era arreglar las humedades de la fachada de la vivienda del demandado, sita en la Avd. DIRECCION000 número NUM000 de Palma, mediante la sustitución del canalón de recogida de aguas pluviales de la cubierta que recorre toda la fachada del edificio, y de las gafas de sujeción del mismo, realización del remate de las bocatejas y renovación de las tejas rotas.

La parte demandada principal y actora reconviniente, comitente en el contrato al que se refiere el presente proceso, se alza en apelación contra la resolución que puso fin al anterior grado jurisdiccional esgrimiendo como motivos en los que funda su recurso, en síntesis, los siguientes: a) En el fundamento jurídico primero se indica que el dueño de la obra tardó siete meses en encargar la sustitución de la canal, lo que no se adecúa a la realidad, pues lo acaecido es que el Sr. Moises tardó en encontrar un profesional que le quisiese hacer un presupuesto por escrito.

b) El perito de la actora, don Luis Francisco , no había tomado medidas, lo que le lleva a partir de dato erróneo, cual es que la superficie es de 54 metros cuadrados cuando en realidad son 57,16, y a aplicar una pendiente del 2% cuando los canales 'deben disponerse de una pendiente al desagüe del 1% como mínimo' (punto 1º in fine del escrito de interposición del recurso).

c) En las fotografías que aparecen incorporadas al dictamen del demandado se observa claramente que el antiguo canal era más ancho que el instalado por el actor.

d) En contra de lo que se indica en la sentencia de primera instancia, el dictamen de la actora y del demandado no son coincidentes pues en este último se señala que el diámetro debe ser de 125 mm.

e) La titulación del Sr. Moises , perito de la actora, es inferior a la del Sr. Juan Francisco , perito propuesto por el demandado.

f) No son prueba las respuestas de las partes a las preguntas de su letrado.

g) Aunque el recurrente no se muestra disconforme con ella, la factura aportada con la demanda no está bien confeccionada.



SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado, por las siguientes razones: a) La tardanza en encargar la sustitución de la canal se utiliza en la sentencia de primera instancia como un dato más -no el decisivo-, que apoya la falta de acreditación de la deficiencia alegada por el demandado como hecho impeditivo de la pretensión actora, a saber, el insuficiente diámetro de la que le había sido instalada, y ese dato no queda desvirtuado por las alegaciones del actor de que no encargó antes dicho trabajo porque ningún constructor quería hacerle un presupuesto por escrito, pero se trata de meras alegaciones carentes de soporte probatorio alguno. Ninguna prueba obra en autos de la que pudiera deducirse que antes de la fecha que consta en el presupuesto aportado con la contestación (12 de diciembre de 2016), el demandado llevase a cabo gestión alguna encaminada a la sustitución de la canal.

b) Con arreglo al dictamen de don Luis Francisco , perito de la actora, la superficie a evacuar era de 54 metros cuadrados y, según don Abelardo , experto propuesto por el demandado, la superficie era de 57,16 metros cuadrados. Pero lo relevante es que, tal como se indica en la sentencia de primera instancia, tanto uno como otro perito concluyeron que el canalón cumplía el requisito del código técnico de la construcción respecto a su diámetro. En efecto, el perito propuesto por el demandado admitió en juicio que si el canalón tiene una pendiente del 2%, el diámetro de 100 mm. (que es el del instalado) es adecuado; y no se ha acreditado que la pendiente fuere incorrecta, al contrario en el acto del juicio el letrado del demandado (que es parte) manifestó: 'la pendiente está bien'. En definitiva no se ha acreditado que el diámetro del canalón sea inidóneo que era lo que se invocaba como hecho impeditivo de la pretensión actora.

c) El hecho de que el antiguo canal fuese más ancho que el instalado por el actor (que es lo que podría observarse en las fotografías incorporadas al dictamen del demandado) no supone que la nueva canal fuera inadecuada.

d) Ante la coincidencia de las periciales propuestas por ambas partes en el punto esencial de presente litigio, cual era si el diámetro del canalón es adecuado o no, carecen de relevancia las objeciones que hace el apelante respecto de la titulación del perito Sr. Moises o de otros aspectos no esenciales de su dictamen.

e) La eficacia probatoria del interrogatorio de parte no depende de quien sea la parte que formula las preguntas sino de que la parte reconozca o no hechos cuya fijación le perjudique o no ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

f) Las supuestas deficiencias de la factura aportada por la actora como fundamento de su pretensión carecen de relevancia para la resolución del presente recurso desde el momento en que el propio apelante reconoce en el escrito de interposición que 'la factura no entra en controversia' (pags. 6 y 7).



TERCERO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar al apelante al pago las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, constituida a efectos de este recurso por el presidente de la misma don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ, acuerda: 1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don José Antonio Cabot Llambías, en no mbre y representación de don Moises contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución: 3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.