Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 849/2015 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 849/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1270/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Candelaria , Juan Pedro
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaga Remírez, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ
SENTENCIA Nº 228/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 7 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de septiembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1270/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 19/06/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Josep Mª Cortal Pedra, en nombre y representación de Candelaria , Juan Pedro .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador José María Cortal Pedrà en representación de Candelaria y Juan Pedro contra CATALUNYA BANC SA y declaro la nulidad relativa o anulabilidad como consecuencia del vicio en el consentimiento causado por error, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, Octava Emisión, de fecha 11 de noviembre de 2008 por importe de 50.000 €. Como consecuencia de dicha nulidad: La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 11.211,02 € (diferencia entre los 50.000 € entregados y los 38.788,98 € obtenidos por la venta de las acciones al FGD) más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha del desembolso de cada una de las dos emisiones hasta la fecha en que se entregaron a los actores la cantidad de 38.788,98 €. Desde ese momento solo meritará el interés legal la cantidad de 11.211,02 € hasta la fecha de esta sentencia.

El actor tendrá que devolver a la parte demandada los intereses brutos percibidos como rendimiento de los títulos que fueron canjeados por acciones y posteriormente vendidos al FGD, en concreto 10.561,32 € más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del artículo 576 LEC Impongo las costas del procedimiento a la demandada.

Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 11.211,02 € más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez ella no cumple con su obligación.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO . La entidad bancaria demandada apela la sentencia por la cual se declara la nulidad relativa de la adquisición de deuda subordinada de la octava emisión de fecha 11 de noviembre de 2008 , por error vicio en el consentimiento. En el recurso de apelación se reiteran por la demandada idénticos motivos que los esgrimidos por la oposición a la demanda. Solicita que no se le condene al pago en las costas.

Se contrae el recurso a sostener que la documentación aportada a los autos es suficiente para acreditar la correcta información de la clase de productos que adquirió la parte actora. Las cuestiones que plantea en esta alzada son: 1ª. La naturaleza de los títulos adquiridos. 2º.Ausencia de asesoramiento. 3ª Carga probatoria.

4º Confirmación del contrato y 5º Intereses legales.



SEGUNDO .- Poco cabe añadir a la exhaustiva y razonada sentencia de instancia.

Antes de reproducir, en su parte bastante, los razonamientos jurídicos que esta Sala ha venido sosteniento a lo largo de los últimos años, al igual que la práctica totalidad de la Secciones en las Audiencias Provinciales, procede rechazar de plano los alegatos del recurso atinentes a las cuestiones esenciales, a tener en cuenta.

Esta doctrina consolidada que la información fundada en la propia orden de compra y folletos informativos (doc. 3, folio 56 y ss), no son suficientes para acreditar la obligación de facilitar información clara y eficaz, no engañosa, es decir nos e cumple con ellos el requisito de la buena fe ( art. 7 del CC ) y las normas generales de la LMV (artículos 78 y 79). Tampoco el Sr. Ezequias , empleado de banco, acredita haber facilitado la información clara y veraz sobre el producto de alto riesgo. Sostiene como en todos los supuestos que sólo existía riesgo en caso de quiebra de la entidad.

En definitiva, se reproduce, por todas la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2018 (rollo apelación 312/16 ), no se aprecian razones que pueden dar lugar a la revocación de la sentencia, por tal motivo.

Dice en su parte bastante la misma que: '

SEGUNDO.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga robatoria. Inexistencia de asesoramiento financiero.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , 'en cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que: '... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En este caso no consta que se informara a los actores, clientes minoristas, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 . Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente o que se considerase si la inversión era adecuada a dicho perfil. El testigo Sr. Leovigildo , empleado de la demandada, declaró que no se informaba de que podía haber riesgo de pérdida de capital.'

TERCERO .- Tampoco pueden prosperar los restantes motivos de apelación. El TS se ha pronunciado sobre la cuestión de la naturaleza en estos productos, complejos, hibridos y ha reiterado, ya, en numerosas ocasiones sobre las consecuencias del canje de los títulos y posterior ventaen el sentido de que no se produce la ocnfirmación del contrato.

Se reproduce en su parte bastante la sentencia más reciente del TS. De 31 de enero de 2018, recurso 2542/15 , que reitera la doctrina consolidada: '

TERCERO.- Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.-El problema de la legitimación activa tras el came obligatorio de las participaciones preferentes y/ o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad , sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.-Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el cane obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

CUARTO .- Por último,también es pacificio el criterio de esta Sala en cuanto a los intereses y las costas.

Respecto a los intereses esta Sala como las demás Secciones de esta Audiencia, a tenor de la mejor doctrina del TS establece que conforme al artículo 1303 del CC , la devolución de los frutos y el precio con sus 'intereses' son los legales, a falta de previsión específica.

En cuanto a las costas en 1ª Instancia dice esta Sala, en la sentencia antes citada y reproducida en su parte bastante, que: ' Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente .'

QUINTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona en los autos Juicio Ordinario nº 1270/2014, debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.