Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 205/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00228/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000156 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Santiago , Penélope
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS
Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ
S E N T E N C I A
Nº 228/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
JULIO TASENDE CALVO
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil dieciocho

Vistos por la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5
0000156 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018, en los que aparece como parte
demandada-apelante, LIBERBANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA IRENE
CABRERA RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JAVIER CALDERON LABAO, y como parte demandante-
apelada, Santiago , Penélope , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES
DOLDAN PALACIOS, asistido por el Abogado D. TOMY PALACIOS MARTINEZ, sobre EJERCICIO DE
ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
(CLAUSULA SUELO).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7-BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 24-11-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora María Dolores Doldán Palacios, en nombre y representación de Santiago y Penélope , y en consecuencia: 1. Declarar la nulidad, por abusividad, de la cláusula tercera bis 3.21), del contrato de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2009.

2. Condenar a Liberbank, SA, a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la anterior cláusula. Dicho importe se liquidará en ejecución, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto.

3. Condenar a Liberbank, SA, al pago del interés legal del dinero que las anteriores sumas hayan devengado, desde el momento de su original cobro hasta el de la efectiva restitución. Dicho importe será liquidado en ejecución.

4. Condenar a Liberbank, SA, al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Santiago y doña Penélope demandaron a LIBERBANK S.A., como sucesora de CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS, para que se declare la nulidad, por falta de transparencia, del apartado 3.2.B de la cláusula financiera 3 bis del contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en los términos de la escritura pública de fecha 30 de septiembre de 2009 autorizada por el notario D. Andrés Cancela Ramírez de Arellano con el número 1529 de su protocolo. La estipulación cuestionada es del tenor literal siguiente: ' No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamoserán del dos con noventa y cinco por ciento (2,95 %) y del quince por ciento (15%) respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites '. A su pretensión declarativa anudaron los actores otra de condena de la demandada a restituir a los demandantes las cantidades que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula, durante toda la vigencia del préstamo y hasta la efectiva cancelación del mismo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula cuya nulidad se interesa, y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado.

2. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad demandada, la sentencia dictada por el Juzgado Nº. 7 Bis de A Coruña de fecha 24 de noviembre de 2017 estimó la demanda con lo que, además de declarar la nulidad de la cláusula antes referida, condenó a LIBERBANK S.A. a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma, a determinar en ejecución de sentencia, así como al pago del interés legal del dinero que las anteriores sumas hayan devengado, desde el momento de su original cobro hasta el de la efectiva restitución. La sentencia impuso a la entidad demandada las costas del proceso en primera instancia.

3. El recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia de primera instancia concreta su discrepancia en la imposibilidad de promover la acción de nulidad cuando, como es el caso, el préstamo ya había sido previamente amortizado por los prestatarios y cancelada por el banco titular la garantía hipotecaria, según resulta de la escritura de cancelación de fecha 14 de enero de 2015. Argumenta que concurren razones de seguridad jurídica y de orden público económico que impiden que pueda examinarse el contenido de un contrato que ya ha desplegado y agotado su finalidad económica y jurídica, al punto que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada. Cita en apoyo de su tesis la doctrina de las ST de la AP de Badajoz de 6 de abril de 2017 y 25 de mayo de 2017, la de Valencia de 27 de marzo de 2012, y la de Las Palmas de 29 de septiembre de 2015.



SEGUNDO .- Cancelación del préstamo hipotecario y nulidad de cláusulas abusivas .

4. Partiendo de que, efectivamente, el préstamo hipotecario concertado entre las partes el 30 de septiembre de 2009 quedó íntegra y anticipadamente amortizado el 14 de enero de 2015, y en la misma fecha cancelada la hipoteca constituida para seguridad del préstamo, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

5. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico, aunque sí rijan los plazos de prescripción de las acciones de repetición o de restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad jurídica, el propio Ordenamiento Jurídico niegue en ocasiones virtualidad a la declaración o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravención de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmación, y de ahí que no podamos aceptar la tesis conforme a la cual la declaración de nulidad está limitada por el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( Artículo 1301 del Código civil ) o por cualquier otro. De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la acción declarativa es imprescriptible (artículo 19. 4), y no hay razón para que sí lo sea la acción individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstáculo alguno para su apreciación que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de él se derivaron, como la práctica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente. En el mismo sentido, la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 411/2017, de 29 de noviembre.

6. En consideración a las razones expuestas, no es posible acoger el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 bis, que hemos de confirmar íntegramente.



TERCERO.- Costas y depósito .

7. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1 de la LEC .

8. Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A.

contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,